Befristung (Arbeitsverhältnis)

Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses ist die Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Datum oder mit einem bestimmten Ereignis ohne Kündigung enden soll. Die Befristung ist neben der Kündigung ein eigenständiger Beendigungstatbestand für ein Arbeitsverhältnis. Der befristete Arbeitsvertrag ist in Deutschland und anderen Ländern mit ausgeprägtem Arbeitnehmerschutz das arbeitsmarktpolitische Gegengewicht zum Dauerarbeitsverhältnis, das nur aufgrund einer sozial gerechtfertigten Kündigung enden kann. Die Befristung ist nur wirksam, wenn sie aufgrund eines Gesetzes zulässig ist. Die unzulässige Befristung ist unwirksam. Der Arbeitsvertrag bleibt aber wirksam und gilt als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Befristete Arbeitsverhältnisse sind bis zu ihrem Ablauf nicht ordentlich kündbar, es sei denn im Vertrag ist die Kündbarkeit während der Laufzeit ausdrücklich vereinbart. Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist stets möglich.



Inhaltsverzeichnis

Grundlagen

Befristungskontrolle

Die Überprüfung der Wirksamkeit der Befristung eines Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitsgerichte nennt man Befristungskontrolle; sie findet statt durch Erhebung einer Klage des befristeten Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet ist.

Ursprung: Bekämpfung von Kettenarbeitsverträgen

Ursprung der richterlichen Befristungskontrolle war die Unvereinbarkeit von Kettenarbeitsverträgen mit dem bescheidenen Kündigungsschutz in der zweiten Hälfte der Weimarer Republik. Ein früher Nutznießer der Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts war ein Stenografielehrer, der auf der Basis von 25 hintereinander gereihten Arbeitsverhältnissen beim Arbeitsamt Düsseldorf beschäftigt war. Diese Form der Befristungskontrolle wurde fortgeführt und weiterentwickelt vom Bundesarbeitsgericht in der jungen Bundesrepublik bis zum Jahre 1960.[1]

Die Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes

Im Jahre 1960 verabschiedete sich das Bundesarbeitsgericht von der Befristungskontrolle zur Vermeidung von Kettenarbeitsverträgen. Das Kündigungsschutzgesetz war in Kraft getreten und verlangte für jede Kündigung eine soziale Rechtfertigung. Das Bundesarbeitsgericht erklärte die Befristung für generell unzulässig, weil auf diese Art und Weise der Schutz vor ungerechtfertigten Kündigungen umgangen wurde und erklärte sie nur im Ausnahmefall für zulässig, wenn nämlich ein besonderer, die zeitliche Befristung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Sachgrund bestand.[2]

Mehr Befristung – weniger Massenarbeitslosigkeit

Das vom Bundesarbeitsgericht entwickelte Korsett wurde in mehrfacher Hinsicht als zu eng empfunden. Zunächst wurden besondere Sachgründe und Ausnahmetatbestände für die Hochschulen geschaffen, um deren Charakter als Ausbildungsstätten zu bewahren. Vor dem Hintergrund anhaltender Massenarbeitslosigkeit wurde eine zeitlich beschränkte erleichterte Befristung ohne besonderen Sachgrund eingeführt durch das Beschäftigungsförderungsgesetz von 1985. Dieser Ansatz wurde dann 1996 noch einmal erheblich erweitert und es wurden nicht mehr nur sachgrundlos befristete Verträge, sondern mittlerweile auch wieder ganze Befristungsketten statthaft. Kurzfristig lebte deshalb nochmals die Befristungskontrolle unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Kettenarbeitsverträgen auf.[3]

Europäische Befristungskontrolle

Die Richtlinie 1999/70/EG vom 28. Juni 1999 brachte einen Wechsel im Leitbild der Befristungskontrolle und wurde durch das heute gültige Teilzeit- und Befristungsgesetz in deutsches Recht transformiert. Es gelten jetzt folgende Grundsätze:

Unbefristete Arbeitsverträge sind die übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses. Unter bestimmten Voraussetzungen sind befristete Arbeitsverhältnisse üblich und für beide Vertragsparteien nützlich.

Die nationalen Gesetzgeber müssen den Missbrauch der Befristung verhindern und die Befristung von objektiven Sachgründen abhängig machen

Der Missbrauch ist weiter zu vermeiden durch wenigstens eine der nachstehenden Beschränkungen:

Festlegung von Sachgründen für die Verlängerung, oder Festlegung der Maximaldauer von befristeten Arbeitsverhältnissen, oder Festlegung einer Höchstzahl von befristeten Vertragsschlüssen und von Verlängerungen.

Befristungskontrolle in Deutschland

Das Teilzeit- und Befristungsgesetz setzt zur Vermeidung eines Missbrauchs auf eine Kombination von gesetzlich geregelten Sachgründen und die zurückhaltende Zulassung einer sachgrundlosen Befristung von Erstarbeitsverhältnissen von grundsätzlich nicht mehr als zwei Jahren. Eine besondere Kontrolle der Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes findet nicht mehr statt. Die Folge der neuen Doktrin ist, dass auf einfache Faustformeln verzichtet wird, mehr Befristungsmöglichkeiten bestehen, die Materie aber auch komplizierter und undurchschaubarer geworden ist.

Ausnahmen und Einschränkungen bei der Befristungskontrolle

Aufhebungsverträge

Vereinbarungen, die auf die Beendigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zielen, unterliegen nicht einer Befristungskontrolle. Sie unterliegen aber der allgemeinen Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn eine Partei die Anwendung von Vertragsbedingungen dieses Inhalts für eine Vielzahl von Fällen vorgesehen hat. Eine Beendigungsvereinbarung wurde für den Fall angenommen:

  • dass der Arbeitgeber gekündigt hat und
  • nach der Kündigung eine Beendigungsvereinbarung geschlossen wurde und
  • das Arbeitsverhältnisses nach 13 Monaten nach Abschluss der einvernehmlichen Beendigungsvereinbarung enden sollte und
  • keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung infolge „Kurzarbeit Null“ bestehen sollte, und
  • in der Beendigungsvereinbarung weitere einzelne Regelungen über die Beendigung getroffen wurden, nämlich Abfindung, Arbeitszeugnis und Rückgabe von Firmeneigentum.[4]

Befristung einzelner Arbeitsbedingungen

Auf die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen findet die Befristungskontrolle nach dem TzBfG keine Anwendung, denn der Wortlaut spricht von der Befristung des Arbeitsvertrags und erfasst damit nicht die Befristung einer einzelnen Vertragsabrede, die bestimmte Rechte und Pflichten zum Gegenstand hat.[5] Verbreitet ist die befristete Erhöhung oder Absenkung der Arbeitszeit. Allerdings unterliegt die Befristung derartiger einzelner Arbeitsbedingungen der Inhaltskontrolle im Rahmen der Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen, wenn eine Partei die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen für eine Vielzahl von Fällen vorgesehen hat. Geprüft wird, ob die Befristung einer Arbeitsbedingung den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Besteht ein Sachgrund für die Befristung, so ist dies ein wesentlicher Belang auf Seiten des Arbeitgebers, aber der Arbeitnehmer kann außergewöhnliche Umstände geltend machen, die höher zu bewerten sind als die Interessen des Arbeitgebers.[6]

Keine Kontrolle vorangegangener befristeter Verträge

Der Befristungskontrolle unterliegt nur noch der mit einer Feststellungsklage angegriffene Arbeitsvertrag.[7] Eine Mitüberprüfung vorangegangener, nicht angegriffener Verträge findet grundsätzlich nicht mehr statt. Mit dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages wird gleichzeitig der alte Arbeitsvertrag aufgehoben. Dies bedeutet, dass die Befristung dieses aufgehobenen Vertrages nicht mehr auf ihre Wirksamkeit überprüft werden kann. Die Klage gegen den vorangegangenen Vertrag ist dann unbegründet. Dies gilt nicht, wenn die Parteien den Vorbehalt der Nachprüfung des vorangegangenen Vertrages in einem späteren Vertrag vereinbart haben[8] oder wenn dem Arbeitgeber eine Klage gegen den alten Vertrag bereits zugestellt ist, und dann ein neuer Vertrag abgeschlossen wird.[9]

Arten der Befristung

Zulässig sind heute:

Befristungen ohne Sachgrund

Eine Befristung ohne Sachgrund kann mit einem neuen Arbeitnehmer vereinbart werden, der mit diesem Arbeitgeber noch nie ein Arbeitsverhältnis hatte. Grundlage dafür ist § 14 Abs. 2 TzBfG. Die Befristung ist auf maximal zwei Jahre beschränkt. Ist sie für eine kürzere Zeit vereinbart, kann das Arbeitsverhältnis bis zur Dauer von insgesamt zwei Jahren insgesamt drei Mal befristet verlängert werden. Zur Vermeidung von sachgrundlosen Kettenbefristungen besteht ein Vorbeschäftigungsverbot. Ein Verstoß dagegen macht die Befristung unwirksam.

Derselbe Arbeitgeber ist nur eine natürliche oder juristische Person, die schon einmal Vertragspartner des Arbeitnehmers war, mit der also schon einmal ein Arbeitsverhältnis bestand. Auf den Beschäftigungsbetrieb oder den Arbeitsplatz kommt es nicht an.[10]

Derselbe Arbeitgeber ist auch nicht der ehemalige Vertragspartner eines Werkvertrages oder eines Ausbildungsvertrages. Ein herkömmlich gestalteter Praktikantenvertrag ist kein Arbeitsvertrag.[11]Der Arzt im Praktikum (AiP) ist kein Arbeitnehmer,[12]auch nicht ein Stipendiat der Deutschen Forschungsgemeinschaft[13]und auch nicht der Studien- oder Rechtsreferendar. In diesen Fällen handelt es sich um Ausbildungsverhältnisse. Kein Arbeitnehmer ist auch der "Ein-Euro-Jobber", er nimmt nur eine Arbeitsgelegenheit mit Mehraufwandsentschädigung wahr.[14] Allerdings ist ein Arbeitsvertrag auch dann eine Vorbeschäftigung, die die Befristung unwirksam macht, wenn er nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfiel.[15]

Was eine Verlängerung ist, bestimmt sich nach vertragsbezogener und nicht nach betriebswirtschaftlicher Betrachtungsweise. Ein Vertrag wird nur verlängert, wenn sein Ende während der vereinbarten Laufzeit hinausgeschoben wird.[16] Ein dazwischen liegender Tag führt zu einem Neuabschluss und nicht zu einer Verlängerung. Wird mehr als nur das Hinausschieben des Endes vereinbart, so handelt es sich um den Neuabschluss eines Vertrages, der als zweiter Vertrag gegen das Vorbeschäftigungsverbot verstößt, und die Befristung unwirksam macht. Wird während der Laufzeit eines Vertrages eine neue Wochenarbeitszeit vereinbart, ohne dass sich an der Laufzeit etwas ändert, so ist das kein eigenständiger Vertrag und auch keine Verlängerung. Eine sich an die Vereinbarung anschließende Verlängerung ist erlaubt und lässt die Befristung wirksam.[17]Die Anpassung einer Verlängerung an eine neue tarifliche Situation ist auch kein Neuabschluss eines Arbeitsvertrages, denn die Änderungen sind nur klarstellend und beruhen nicht auf der Vereinbarung, sondern der Tarifvertrag wirkt unmittelbar und zwingend auf die Verlängerungsvereinbarung ein.[18] Ansonsten ist durch eine unwirksame Verlängerung zunächst ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden, das gekündigt werden kann oder bei Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 TzBfG nachträglich erneut befristet werden kann.

Die sachgrundlose Befristung als Erstbefristung bietet einen Ausweg aus der Unwirksamkeit einer fehlgeschlagenen Sachgrundbefristung. Man kann sich auf die sachgrundlose Erstbefristung berufen, auch wenn im befristeten Vertrag ein Sachgrund angegeben ist, der daran scheitert, dass seine Voraussetzungen nicht vorliegen. Diese Rechtsprechung einzelner Landesarbeitsgerichte wurde in mehreren Schritten vom damals zuständigen 6. Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgenommen.[19]Die sachgrundlose Befristung darf auch vereinbart werden, wenn ein Sachgrund vorliegt.

Befristungen ohne Sachgrund bei Neugründung

Nach der Sonderregelung des § 14 Abs. 2a TzBfG ist bei der Gründung eines Unternehmens eine längere Befristung auf vier Jahre möglich. In den ersten vier Jahren seit Neugründung ist dabei auch eine mehrfache Verlängerung möglich.

Altersbefristungen

Es gibt zwei Arten von Altersbefristung mit entgegengesetzter Zielrichtung. Als sachgrundlose Altersbefristung ab einem bestimmten Lebensalter ist sie vorgesehen für ältere Arbeitnehmer, zu deren Anstellung ein höherer Anreiz geschaffen werden soll als die zweijährige sachgrundlose Befristung. Als Befristung mit dem in der Person des Arbeitnehmers liegenden Sachgrund eines bestimmten Lebensalters ist sie vorgesehen für ältere Arbeitnehmer, die eine Altersversorgung beziehen können und aus dem Erwerbsleben ausscheiden sollen. Beide Arten von Altersbefristung sind nur zulässig, soweit sie mit der Befristungsrichtlinie RL 1999/70/EG und der Gleichbehandlungsrichtlinie RL 2000/78/EG vereinbar sind.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz besagt, dass jede nicht begünstigende Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehandlung durch einen besonderen sozialpolitischen Zweck gerechtfertigt sein muss. Der sozialpolitische Zweck soll vorzugsweise in der jeweiligen gesetzlichen Regelung genau und wörtlich angegeben sein, oder wenigstens aus dem Kontext so feststellbar sein, dass die Angemessenheit der Ausnahme im Verhältnis zum angestrebten politische Zweck nachprüfbar ist. Individuelle Interessen wie Kosteneinsparung oder die Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit sind keine anerkannten sozialpolitischen Zwecke; ein gewisse Flexibilisierung der Arbeitgeber kann aber im Allgemeininteresse liegen. Die Anforderungen an den Nachweis der Angemessenheit der Ausnahme sind hoch. Der Mitgliedstaat trägt die Beweislast dafür. Die bloße Behauptung, dass ein sozialpolitischer Zweck vorliegt und die Ausnahme erforderlich und angemessen ist, genügt nicht.[20]

Sachgrundlose Altersbefristung zur erleichterten Wiedereingliederung

Der EuGH erkennt an, dass es eine gesteigerte Alterarbeitslosigkeit tatsächlich gibt. Es hält es für legitim, diese Erscheinung außerhalb der allgemeinen Arbeitslosigkeit zu bekämpfen. Er erkennt weiter an, dass auch arbeitsrechtliche Schlechterstellungen eines älteren Arbeitnehmers einen Anreiz zur Einstellung bieten können. Es gelang der Bundesrepublik aber nicht nachzuweisen, dass eine gesetzliche Regelung zur Eingliederung von älteren Arbeitnehmern erforderlich ist, die die unbeschränkte Befristung von über 52 Jahre alten Arbeitnehmern vorsieht. Eine derartige Regelung durfte nicht angewendet werden und wurde ab dem 01. Mai 2007 aufgehoben.[21]

Auch die Erforderlichkeit und Angemessenheit einer unbeschränkten Befristungsmöglichkeit ab 58 dürfte sich nicht nachweisen lassen.[22]

Der heutige Gesetzestext lautet:

„Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos [...] gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen, oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme [...] teilgenommen hat.“ Rechtssystematisch ist die Altersbefristung mit der Neufassung nunmehr in die Nähe einer Befristung mit Sachgrund gerückt.

Es könnte auch diese Regelung zu weit gefasst sein und so viele Missbrauchsmöglichkeiten offen lassen, dass diese Ausnahme vom Gebot der Gleichbehandlung älterer Arbeitnehmer nicht gerechtfertigt ist. Andererseits liegen Einschränkungen vor, so dass die Unangemessenheit nicht auf der Hand liegt. Es herrscht Ungewissheit.[23]

Altersbefristung mit dem Sachgrund Lebensalter zum Ausscheiden aus dem Erwerbsleben

Eine Regelung, wonach ein Arbeitsverhältnis mit dem 65. Lebensjahr automatisch enden soll, benachteiligt den älteren Arbeitnehmer, diskriminiert ihn aber nicht. Die Regelung dient der Vollbeschäftigung durch Schaffen neuer Nachfrage und begünstigt den Zugang Jüngerer zum Arbeitsmarkt. Die Regelung ist jedenfalls dann nicht unverhältnismäßig, wenn sie einen Arbeitnehmer trifft, der in den Genuss einer angemessenen Altersversorgung kommt.[24]

Eine tarifliche Regelung, wonach ein Arbeitsverhältnis mit einem Flugpiloten mit dem Erreichen des 60. Lebensjahres endet, ist gerechtfertigt, weil die Tarifvertragsparteien zu einer generalisierenden Regelung berechtigt sind und vom Eintreten einer verminderten körperlichen Leistungsfähigkeit mit Gefährdungspotential ausgehen dürfen.[25]

Für fliegendes Personal außerhalb des Cockpits gibt es keine Einschätzung international anerkannter Fachleute, dass ab dem 60. Lebensjahr eine körperliche Minderleistungsfähigkeit mit Gefährdungspotential eintritt. Eine Altergrenze mit 60 benachteiligt nicht nur, sondern diskriminiert auch.[26]

Befristungen mit Sachgrund

Gibt es einen sachlichen Grund für die Befristung, ist diese ebenfalls zulässig. Das Gesetz (§ 14 Abs. 1 TzBfG) zählt sachliche Gründe auf. Es beschränkt sich dabei auf die gängigsten Beispiele, die nicht abschließend sind. Als sachlicher Grund gilt danach, wenn

  1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
  2. die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
  3. der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
  4. die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
  5. die Befristung zur Erprobung erfolgt,
  6. in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
  7. der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
  8. die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

Verbreitete Gründe für die Unwirksamkeit einer Befristung

Die Unwirksamkeit der Befristung führt zur Geltung des Arbeitsvertrags auf unbestimmte Zeit, der dann nach den üblichen Regeln gekündigt werden kann. Es muss also eine Kündigungsfrist eingehalten werden und wenn das Kündigungsschutzgesetz gilt, eine soziale Rechtfertigung vorliegen. Sozial gerechtfertigt ist die Kündigung häufig dann, wenn der Arbeitnehmer auf seinem bisherigen Arbeitsplatz wegen mangelnden Bedarfs nicht mehr weiterarbeiten kann, und ein weiterer, gleichwertiger Arbeitsplatz nicht zur Verfügung steht.

Praktische Bedeutung haben folgende Unwirksamkeitsgründe erlangt:

Bei allen Befristungsarten

Die Schriftform wird nicht eingehalten.[27]

Beim allgemeinen vorübergehenden Bedarf (oben 1)

Der Mehrbedarf wird nicht exakt definiert. Nur der Mehrbedarf rechtfertigt eine Befristung, nicht der schwankende Grundbedarf, bei dem nachhaltiges Sinken des Beschäftigungsbedürfnisses durch betriebsbedingte Kündigungen zu bewältigen ist.[28]Die bloße Unsicherheit über künftigen Arbeitsanfall rechtfertigt keine Befristung.[29]

  • Die Prognose für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses wird generell für eine Vielzahl von Arbeitnehmern oder Organisationseinheiten getroffen, nicht aber speziell für jeden einzelnen befristeten Arbeitnehmer.[30]
  • Die Befristung geht zeitlich über das Abarbeiten des Mehrbedarfs hinaus.[31]
  • Der Mehrbedarf ist nicht mehr vorübergehend. Fünf Jahre und mehr sind Dauerbedarf; der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages ist zumutbar.
  • Die Prognose wird nach Vertragsschluss erstellt und nicht zeitnah vor Vertragsschluss.[32]

In besonderen Fallkonstellationen des vorübergehenden Bedarfs:

  • Saisonarbeit (z. B. Freilichtbühne)

Der Arbeitnehmer wird zwar im Saisonbetrieb beschäftigt, aber außerhalb des Saisonbereichs.[33]

  • Projektbefristung (z. B. vereinbarte Notgrabungen bei einem Bauvorhaben)

Willkürliche Aufspaltung einer Daueraufgabe in einzelne Teile[34]

Ressortforschung ohne Wissenschaftsfreiheit[35]

  • Modellversuch

Meistens rechtfertigt ein Modellversuch eine Befristung nicht, weil man damit rechnet, dass wenigstens Teile des Modellversuchs fortgeführt werden können und deshalb bei Abschluss des Arbeitsvertrages gerade keine Prognose möglich war, dass der Beschäftigungsbedarf nur vorübergehend ist.[36]

  • Personalerhalt für einen derzeit nicht benötigten Spezialisten

Der Personalerhalt ist kein Rechtfertigungsgrund für eine Befristung, weil überhaupt kein Bedarf besteht, also auch kein vorübergehender.[37]

  • Politisches Hilfspersonal von Wahlgremien, z. B. Fraktionen

Schreibkraft; ihre Arbeitsleistung hängt nicht von einer Zugehörigkeit zur Partei oder Wählervereinigung ab[38]

  • Vereinbarte Prozessbeschäftigung vor Urteil erster Instanz

Wenn nur mündlich getroffen: („Kommen Sie meinetwegen wieder, bis der Prozess erster Instanz zu Ende ist“); bei schriftlicher Vereinbarung ist die vereinbarte Prozessbeschäftigung wirksam.[39]

Bei der Vertretungsbefristung (oben 3)

Der Arbeitnehmer wird länger beschäftigt, als der Vertretene abwesend ist.[40]

Der befristete Arbeitnehmer wird höherwertiger beschäftigt als der Vertretene.[41]

Der Arbeitnehmer wird anders beschäftigt als der Vertretene.[42]

Beim Vertretenen ist offen, ob er überhaupt wieder an den Arbeitsplatz zurückkehren kann und will. Dies gilt insbesondere, wenn der Vertretene bei Nichtgenesung auch ganz ausscheiden will. In diesem Fall ist keine Prognose möglich, dass der Bedarf an der Arbeitskraft nur vorübergehend ist.[43]

Bei einer mittelbaren Vertretung wird die Vertretungskette nicht bei Vertragsschluss dokumentiert und nach außen manifestiert (z. B. Arbeitsvertrag, Vorlage an Betriebsrat/Personalrat).[44]

Es gibt gar keine zu vertretende Person, es sollen z.B nur vorhandene Stellen im öffentlichen Dienst vorübergehend genutzt werden.[45]

Die gleichgelagerte Problematik besteht auch bei der Elternzeitvertretung.

Bei Befristung wegen Eigenart der Arbeitsleistung (oben 4)

Verbandstrainer im Sport[46], nur beim Vereinstrainer nimmt die Motivationskraft so stark ab, dass eine Befristung gerechtfertigt ist.[47]Es gibt keine allgemeine Sportbefristung.

Der Befristungsgrund liegt bei den öffentlichen Arbeitgebern meist nur im Kunst- und Rundfunkbereich vor.

Mit abnehmender Sprachfertigkeit kann die Befristung der Arbeitsverträge von Muttersprachlern im Hochschul- und Schuldienst nicht mehr gerechtfertigt werden, denn es ist anerkannt, dass die Sprachfertigkeit eines Muttersprachlers bei Abwesenheit vom Herkunftsland nicht mehr abnimmt.[48]

Bei der Erprobungsbefristung (oben 5)

Es kann nicht dargelegt werden, dass die normale Probezeit nicht ausreicht.[49] Bei Befristungen zur Probezeitverlängerung kann nicht dargelegt werden, dass der Arbeitnehmer sich tatsächlich nicht bewährt hat und dennoch weiterbeschäftigt werden soll.[50]

Bei der Haushaltsbefristung (oben 7)

Die Haushaltsbefristung, die nur für den öffentliche Dienst im weiteren Sinne gilt, gibt es in zwei Varianten:

Die Befristung wegen vorübergehendem Bedarf, wenn eine im Stellenplan enthaltene und konkret bezeichnete Beamten- oder Angestelltenstelle vorübergehend frei ist,[51][52] oder wenn der Gesetzgeber von seinem Recht Gebrauch macht, vorübergehend Haushaltsmittel für eine vorübergehende Beschäftigung zur Verfügung zu stellen.[53]

  • Typische unzulässige Haushaltsbefristungen:

Die Befristung erfolgt aufgrund eines pauschalen „künftig –wegfallend“-Vermerks im Stellenplan des Haushaltsplans für mehrere Stellen ohne Einzelbenennung der Stelle.[54]

Es besteht Dauerbedarf und nicht nur vorübergehender Bedarf an der Arbeitsleistung.[55]

Der vorübergehende Bedarf ist vorhanden aber nicht definiert und dokumentiert und auf den Befristeten zugeschnitten, sondern auf eine Vielzahl von Personen.[56]

Der Arbeitnehmer wird mit Aufgaben beschäftigt, denen die vorübergehenden Haushaltmittel nicht gewidmet sind.[57]

Bei der sachgrundlosen Befristung

Zeitüberschreitung und Überschreitung der Zahl der Verlängerungen[58]

Arbeitsaufnahme vor Abschluss des Vertrages; die Schriftform ist dadurch nicht eingehalten. Der nachgeholte schriftliche Vertrag ist kein Erstvertrag mehr und ist deshalb unwirksam.[59]

Falsche Reihenfolge: Die sachgrundlose Befristung nach der Sachgrundbefristung ist unzulässig, denn sie ist keine Erstbefristung mehr. Die Sachgrundbefristung nach einer sachgrundlosen Befristung ist immer zulässig, denn es gibt kein Verbot der Vorbeschäftigung für Sachgrundbefristungen.


Diskriminierungsverbote

Für befristete Arbeitsverhältnisse gelten die allgemeinen arbeitsrechtlichen Diskriminierungsverbote, beispielsweise die EU-Gleichbehandlungsrichtlinie für Frauen und Männer (RL 2006/54/EG vom 05.07.2006) und die Richtlinie zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (RL 2006/43/EG vom 29.06.2006) und die Richtlinie für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG vom 27.11.2000). Diese Richtlinien sind umgesetzt durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006.

Zusätzlich gilt der besondere Diskriminierungsschutz für befristet Beschäftigte (§ 4 der Rahmenvereinbarung zu RL 1999/70/EG), der durch das TzBfG ab 2001 umgesetzt ist.

Inhalt des besonderen befristungsrechtlichen Diskriminierungsverbots

Befristet Beschäftigte dürfen in Ihren Beschäftigungsbedingungen nicht deswegen, weil sie befristet beschäftigt sind, schlechter behandelt werden als vergleichbare Dauerbeschäftigte. Es gilt der Grundsatz, dass den befristet Beschäftigten Arbeitsentgelt und Nebenleistungen, die für einen bestimmten Zeitraum gewährt werden, auch ihnen zeitanteilig gewährt werden sollen (pro-rata-temporis-Grundsatz). Hierüber können sich auch Tarifverträge nicht hinweg setzen.

Wenn ein Arbeitgeber aufgrund eines Tarifvertrags ein neues Lohnsystem einführt und Lohnminderungen ausgleicht, so muss er die Ausgleichsleistung auch einem befristet Beschäftigten gewähren, denn ein befristet Beschäftigter wird von der Lohnminderung ebenso betroffen wie Dauerbeschäftigter und sein Arbeitsverhältnis genießt keinen geringeren Inhaltsschutz als das eines unbefristet Beschäftigten.[60]

Gratifikationen wie das Weihnachtsgeld stellen auch eine Leistung für die Vergangenheit dar und müssen befristet Beschäftigten entsprechend der Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit anteilig ausbezahlt werden. Dies gilt auch, wenn die Gratifikation als freiwillige Leistung bezeichnet wird.[61]

Nicht erfasste Schlechterbehandlungen

Nicht alle Schlechterbehandlungen sind vom befristungsrechtlichen Diskriminierungsverbot umfasst: Keine verbotene Schlechterbehandlung liegt darin, dass ein Arbeitgeber Lehrer vom Ende der Schulsommerferien bis zu Anfang der nächsten Schulsommerferien befristet beschäftigt. Der befristet eingestellte Lehrer steht zwar schlechter als ein dauerbeschäftigter Lehrer, weil er für die Schulsommerferien kein Entgelt erhält. Das Diskriminierungsverbot lässt aber das Recht eines Arbeitgebers unangetastet, einen befristeten Vertrag zu schließen und die Dauer selbst zu bestimmen.[62]Zum gleichen Ergebnis kommt auch das BAG, allerdings mit anderer Begründung.[63]

Der Arbeitgeber ist auch frei, einen sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag nicht zu verlängern, wenn er mehrere gleichzeitig geschlossene Arbeitsverträge einer Gruppe von gleichen Mitarbeitern verlängert. Die sachgrundlose Befristung gibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, sich von einem Arbeitnehmer ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes zu trennen und schafft dadurch einen Anreiz, zur Neueinstellung eines Mitarbeiters. Ein Verlängerungsgebot wäre mit diesem Grundgedanken nicht zu vereinbaren.[64]

Zeitlich nicht erfasste Schlechterbehandlungen

Nicht vom Diskriminierungsverbot umfasst sind auch Schlechterstellungen durch die Nichtberücksichtigung von Zeiten befristeter Beschäftigung vor 2001 in der betrieblichen Altersversorgung, weil das TzBfG nicht zurückwirkt und der Sachverhalt vor der Geltung des TzBfG liegt und abgeschlossen ist.[65]

Schlechterbehandlung aufgrund eines nachfolgenden Dauerarbeitsvertrages

Das befristungsrechtliche Diskriminierungsverbot findet keine Anwendung, wenn im Anschluss an einen befristeten Arbeitsvertrag ein unbefristeter geschlossen wird und der Arbeitnehmer in diesem Vertrag schlechtere Bedingungen erhält als ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis im selben Zeitraum unbefristet war. Zum Erreichen einer niedrigeren Vergütungsstruktur darf im neuen, unbefristeten Vertrag eine geringere Vergütung vereinbart werden, als sie den zuvor unbefristete Beschäftigten gewährt wurde.[66]

Vergünstigungen wie Zuwendungen und Gratifikationen, die den zuvor unbefristet Beschäftigten gewährt wurden, müssen den ehemals Befristeten nicht ebenfalls gewährt werden; sie dürfen wie Neueingestellte behandelt werden. In beiden Fällen beruht ihre Schlechterstellung auf dem Abschluss des neuen, unbefristeten Vertrages, für den der besondere Diskriminierungsschutz nicht gilt und nicht auf dem vorangegangenen befristeten Vertrag.[67]

Erlaubte Schlechterbehandlungen

Eine betriebliche Altersversorgung ist im Grundsatz allen Mitarbeitern gleich zu gewähren. Der Ausschluss von Altersversorgungsleistungen kann nicht durch eine höhere Bezahlung ausgeglichen werden, denn die unmittelbar leistungsbezogenen Entgelte sind mit Altersversorgungsleistungen nicht vergleichbar.[68]

Der Ausschluss von Mitarbeitern aus der betrieblichen Altersversorgung ist aber wirksam, wenn er auf einem billigenswerten, sachlichen Grund beruht. Ein billigenswerter sachlicher Grund kann dem Zweck der Leistung entnommen werden. Mit Zusagen auf eine betriebliche Altersversorgung soll regelmäßig die Betriebstreue gefördert werden und der Arbeitnehmer an den Betrieb gebunden werden (belohnende Altersversorgung). Dieses Interesse entfällt in der Regel bei befristete Beschäftigten. Die Schlechterstellung des befristet Beschäftigten gegenüber Dauerbeschäftigten ist deshalb erlaubt.[69]

Dies gilt insbesondere bei ABM-Kräften mit einjährig befristeten Verträgen.[70]

Rechtsprechung zur portablen, die gesetzliche Altersversorgung ergänzenden Altersversorgung liegt noch nicht vor.

Dauerarbeitsverhältnis durch Weiterarbeit nach Ende der Laufzeit

Ein kalendermäßig befristetes Arbeitsverhältnis endet mit dem Ablauf der vereinbarten Laufzeit. Wird das Arbeitsverhältnis danach fortgesetzt, so wird es mit dem bisherigen Inhalt zum Dauerarbeitsverhältnis.[71] Es wäre auch denkbar, durch Gesetz einen anderen Zeitraum festzulegen, oder die bisherige Laufzeit noch einmal zu wiederholen, oder dem Arbeitnehmer eine höhere Vergütung zuzusprechen. Der Gesetzgeber gab jedoch einer Regelung den Vorzug, die davon ausgeht, dass das Dauerarbeitsverhältnis das übliche Arbeitsverhältnis sein soll, und dass in der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beide Parteien zum Ausdruck bringen, dass sie das Arbeitsverhältnis ohne neuerliche Befristung fortsetzen wollen.[72]

Der Eintritt eines Dauerarbeitsverhältnisses wird aber von mehreren Voraussetzungen abhängig gemacht:

  • Zunächst darf zwischen den Parteien keine anderweitige Abmachung getroffen sein. Das bisherige Arbeitsverhältnis setzt sich nicht fort, wenn geänderte Arbeitsbedingungen vereinbart wurden oder ein erneuter befristeter Arbeitsvertrag mit einem anderen oder dem gleichen Befristungsgrund.
  • Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsleistung im Wissen und Wollen fortsetzen, den bisherigen Arbeitsvertrag zu erfüllen. Dies ist nicht der Fall, wenn er einen Vertrag mit einem Dritten schließt, etwa mit einem Arbeitverleiher oder einem Unternehmer, der nach einer sonstigen Vertragsgestaltung Personal bei Dritten einsetzt (Drittbezogener Personaleinsatz).[73]
  • Es muss sich um die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses handeln. Eine Tätigkeit, die typischerweise von freien Mitarbeitern erbracht wird, bringt nicht den Willen zur Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses zum Ausdruck, insbesondere dann, wenn sie zwischen den Parteien schon einmal ausdrücklich als freie Mitarbeit vereinbart war.
  • Die Fortsetzung muss unmittelbar im Anschluss an den befristeten Arbeitsvertrag erfolgen. Eine Wiederaufnahme der Arbeit elf Tage nach Beendigung des befristeten Arbeitvertrages genügt nicht.
  • Die vertraglich geschuldete Arbeit muss tatsächlich ausgeführt werden; ein bloßes Erscheinen am Arbeitsplatz verbunden mit dem Angebot der Arbeitskraft genügt nicht.[74]
  • Die Arbeitsleistung muss mit Wissen des Arbeitgebers fortgeführt worden sein. Bei nicht inhabergeführten Betrieben muss ein Repräsentant des Arbeitgebers mit Arbeitsrechtsbefugnis von der Weiterarbeit gewusst haben. Dies sind in der Regel die zuständigen Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer.
    • Repräsentant des Arbeitgebers mit Arbeitsrechtsbefugnis ist aber auch :
      • der Verwaltungsdirektor des Kommunalverbandes Ruhrgebiet,[75]
      • der Rektor und der Kanzler einer Hochschule und ausdrücklich bevollmächtigte Mitarbeiter der Verwaltungsdezernate, nicht aber Dekane, Lehrstuhlinhaber, und Direktoren von Universitätsinstituten,[76]
      • der Leiter der Schulbehörde und die von ihm ausdrücklich bevollmächtigten Verwaltungsmitarbeiter, nicht der Rektor einer Schule.[77]
  • Der Arbeitgeber darf der Weiterarbeit nicht rechtzeitig widersprochen haben.
    • Ein Widerspruch liegt vor, wenn der Arbeitgeber erklärt, dass die Weiterarbeit nicht entgegennehmen werde und dass er die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses nicht eintreten lassen wolle.
    • Für den Widerspruch ist keine bestimmte Form vorgesehen, er kann auch mündlich erklärt werden oder in einem tatsächlichen Verhalten zum Ausdruck kommen. Er kann insbesondere dadurch erklärt werden, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen neuen befristeten Vertrag anbietet.[78]
    • Der Widerspruch kann schon im Arbeitsvertrag enthalten sein. Allerdings darf die Möglichkeit der Verlängerung durch Weiterarbeit nicht vertraglich ausgeschlossen werden, denn die Fiktion des Eintritts des Dauerarbeitsverhältnis ist zwingendes Recht, von dem nur zu Gunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden kann.[79]
    • Der Widerspruch muss unverzüglich erfolgen. Die Widerspruchsfrist beginnt mit der Kenntnis des Arbeitgebers oder seines Repräsentanten von der Weiterarbeit des Arbeitnehmers über die Vertragslaufzeit hinaus. Wenn der Repräsentant die Arbeitsleistung in der irrigen Annahme annimmt, dass der Vertrag noch laufe, ändert sich durch diesen Irrtum am Fristbeginn nichts. Allerdings steht dem Arbeitgeber noch ein Zeitraum zur Einholung von Rechtsrat und zur Entschlußfassung zur Verfügung. Dieser Zeitraum beträgt aber nicht 18 Tage und mehr.[80]Auch der Widerspruch zwei Wochen nach Beginn der tatsächlichen Weiterarbeit ist zu spät.[81]
  • Eine Feststellungsklage auf Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ist nicht an eine Drei-Wochenfrist gebunden,wenn ihm ein kalendermäßig befristetes Arbeitsverhältnis vorausgeht.[82]

Der Entfristungsprozess

Klagefrist

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Vertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Hält der Arbeitnehmer die Frist nicht ein, so hat das Arbeitsgericht auf seinen Antrag die Klage nachträglich zuzulassen, wenn er trotz aller ihm zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage zu erheben. Der Antrag ist nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zulässig.

Umfang der Klage

Enthält die Klage nur den Antrag auf Entfristung des Arbeitsverhältnisses, so ist nicht auch über einen möglichen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages z.B. aufgrund einer Zusage mit zu entscheiden.[83]Ist die Klage nur auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung gerichtet, so umfasst sie nicht auch die Entfristung des gekündigten Vertrages.[84] Mehrere formulierte Klagebegehren können aber miteinander verbunden werden.

Weiterbeschäftigungsanspruch während des Prozesses

Wird im Instanzenzug festgestellt, dass eine Befristung unwirksam ist, so hat der Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur Rechtskraft des Urteils, wenn er eine Verurteilung dieses Inhalts beantragt.[85]Die Prozessbeschäftigung ist eine verfassungsrechtlich erzwungene Weiterbeschäftigung.[86]Der Arbeitnehmer hat nur Anspruch auf Wertersatz der von ihm geleisteten Arbeit, der dem ortsüblichen Entgelt entspricht, das ein Tariflohn sein kann. Es besteht kein Anspruch auf Urlaub, Urlaubsgeld, Weihnachtsgratifikation und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle.[87] Auch vor Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung kann eine Weiterbeschäftigung auf vertraglicher Grundlage erfolgen. Die Weiterbeschäftigung stellt einen Sachgrund für eine Befristung dar. Die Befristung ist aber nur zulässig, wenn sie schriftlich vereinbart wurde.[88]

Beendigung des Entfristungsprozesses

Wenn die Befristung unzulässig ist, rechtzeitig angegriffen wurde und deswegen unwirksam ist, wird durch Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Befristung nicht beendet ist. Die unterlegene Partei hat die Möglichkeit, Berufung beim Landesarbeitsgericht einzulegen.

Wenn die Befristung zulässig ist und wirksam ist, wird die Klage abgewiesen. Die unterlegene Partei hat die Möglichkeit, Berufung beim Landesarbeitsgericht einzulegen.

Beendigung des Entfristungsprozesses durch Vergleich

Durch Vergleich kann der Entfristungsprozess ebenfalls beendet werden. Verbreitet ist die befristete Weiterbeschäftigung oder die Anerkennung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Geldsumme. Die in einem Vergleich vereinbarte befristete Weiterbeschäftigung ist als besonderer Sachgrund anerkannt und bedarf keiner zusätzlichen Rechtfertigung, z.B. einen nur vorübergehenden Bedarf. Der Vergleich unterliegt keiner weiteren Befristungskontrolle mehr.[89] Eine erneute Klage wäre zulässig, aber nicht begründet.[90]

Beendigung des Entfristungsprozesses gegen Abfindung

Nicht nur das Dauerarbeitsverhältnis, auch das befristete Arbeitsverhältnis kann gegen Zahlung einer Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes, einer Entlassungsentschädigung, beendet werden.[91]

Die Entlassungsentschädigung unterliegt nicht den Sozialabgaben für Krankenversicherung, Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung und Pflegeversicherung, weil diese nur aus dem Entgelt für geleistete Arbeit zu bezahlen sind, und nicht für den Ausgleich des Verlusts einer zukünftigen Erwerbsaussicht. Rückständige Lohnanteile unterliegen den Sozialabgaben.[92] Die Entlassungsentschädigung unterliegt aber der Einkommensteuer. Freibeträge und ermäßigte Steuersätze sind nicht vorgesehen. Die Progressionswirkung, die durch die mögliche Zusammenballung von Einkünften durch eine Einmalzahlung entstehen kann, wird durch die Fünfteilungsregelung abgemildert.[93]

Abmilderung der Steuerprogression bei Abfindungen

Die Abmilderung gilt nur für die Entlassungsentschädigung und nicht für Lohnanteile, die im Vergleich mitvereinbart wurden.

Eine Zusammenballung der Einkünfte liegt vor, wenn im Veranlagungszeitraum des Zuflusses der Entlassungsentschädigung es insgesamt zu einer über die normalen Verhältnisse hinaus gehenden Zusammenballung von Einkünften kommt. Keine Abmilderung gibt es für Abfindungen, die nicht über den entgangenene und nach Vertragslage zu erwartenden Gewinn hinausgehen.[94] Die Zusammenballung ist nicht mehr gegeben, wenn sich eine Entschädigungszahlung auf zwei oder mehrere Veranlagungszeiträume verteilt.[95] Vereinbarungswidrig zu spät ausgezahlte Entlassungsentschädigungen können auf Antrag auf das vereinbarte Jahr des Zuflusses zurückbezogen werden, und der schon bestandskräftige Steuerbescheid für das Zuflussjahr kann geändert werden.[96] Muß eine überzahlte Entlassungsentschädigung zurückbezahlt werden, so ist die Rückzahlung die Korrektur einer Einmalzahlung, wenn der Steuerbescheid noch nicht bestandskräftig geworden ist. Ist der Steuerbescheid schon bestandskräftig, so ist er auf Antrag zu ändern.[97] Die Einkommensteuer wird nach der Fünfteilungsregelung wie folgt angesetzt:

Der Empfänger einer Abfindung erhält monatlich 2500 € brutto. Im Juli nimmt er seine Entfristungsklage zurück    
und erhält eine Abfindung von drei Monatsgehältern. Ab Juli erhält er von seinem neuen Arbeitgeber nur
noch  ein Bruttomonatsgehalt von 2000 €. Es ist nach folgendem Muster zu rechnen:
 
Das normale Einkommen beträgt: 7 x 2500 € =           17 500 €
                               5 x 2000 € =           10 000 € 
Bruttojahreslohn=                                     27 500 €      Einkommensteuer hieraus 5 025 €

Die Abfindung beträgt:         3 x 2500 € =            7 500 €
Ein Fünftel hieraus sind:                              1 500 €
+ Bruttojahreslohn                                    27 500 €
Bemessungsgrundlage                                   29 000 €      Einkommensteuer hieraus 5 491 €

Die Differenz beträgt                                                                         466 €
Für drei Bruttomonatsgehälter fällt an der dreifache Differenzbetrag 3 x 466 €              1 398 €
Einkommensteuer fällt an mit insgesamt      5025 € + 1398 €  =                              6 433 €

Es wären zu versteuern gewesen bei unmittelbarer Addition 
von Bruttojahreslohn 27 500 € + Abfindung 7500 € = 35 000 €, Einkommensteuer hieraus        7 458 €
so dass durch die Fünfteilungsmethode eine Abmilderung der Progression entsteht von         1 025 €

Die Fünfteilungsmethode ist auch im Lohnsteuerabzugsverfahren zu berücksichtigen; der Arbeitgeber hat den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne die Entlassungsentschädigung festzustellen. Wenn dieser Ansatz unterbleibt, wird er bei der Einkommensbesteuerung auf Antrag nachgeholt werden (Lohnsteuerjahresausgleich). Wie Einkommen ist auch Arbeitslosengeld bei der Steuerberechnung steuersatzerhöhend zu berücksichtigen.[98]

Besondere Gruppen von Beschäftigten

Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes

Für Arbeitnehmer des Bundes und der Kommunen gelten im Tarifgebiet West für hergebrachte Angestelltenpositionen Sonderregelungen, ebenso in den Bundesländern Baden- Württemberg, Bayern, Bremen, Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig–Holstein. Die Sonderregelungen gelten nicht für Arbeiter wie Kraftfahrer, [99] Kfz-Handwerker, [100] Fluggastkontrolleure,[101] Fernmeldemechaniker,[102] und Waldarbeiter.

Sachgrundbefristungen über fünf Jahre sind unzulässig. Der Arbeitsvertrag ist wirksam, aber die Befristung ist unwirksam.

Sachgrundlose Befristungen sind zwingend und unmittelbar auf mindestens sechs Monate befristet, auch wenn im Arbeitsvertrag ein geringerer Zeitraum angegeben ist. Der Vertrag soll 12 Monate nicht unterschreiten. Bei Arbeitsverträgen ohne sachlichen Grund gelten die ersten sechs Wochen und bei Befristungen mit sachlichem Grund die ersten sechs Monate als Probezeit.

Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes in Brandenburg

In Brandenburg unterliegt die Befristung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund des Landespersonalvertretungsgesetzes der Mitwirkung des Personalrats. Mitwirkung bedeutet, dass die Zustimmung zur begehrten Maßnahme erforderlich ist. Erfolgt die Befristung des Arbeitsverhältnisses ohne Zustimmung des Personalrats, so ist der Arbeitsvertrag deshalb wirksam und die Befristung unwirksam. Es entsteht ein Dauerarbeitsverhältnis. Eine nachträgliche Zustimmung des Personalrats heilt die Unwirksamkeit nicht. Die Regelung gilt nicht für die Bundesbehörden in Brandenburg, und sie gilt auch nicht in anderen Bundesländern. Die Regelung ist verfassungskonform und stand zur Zeit ihres In-Kraft-Tretens nicht im Widerspruch zum Bundesrecht. Nach In-Kraft-Treten des TzBefrG könnte jedoch keine Zuständigkeit des Landes mehr bestehen, weil der Bund das Recht der Befristung jetzt umfassend gesetzlich geregelt hat.[103]

Wissenschaftliches und künstlerisches Personal

Mit dem Wissenschaftzeitvertragsgesetz wird die Befristungsrichtlinie1990/70/EG vom 28.Juni 1990 für den Wissenschaftsbereich umgesetzt.

Wissenschaftliches und künstlerisches Personal mit akademischer Ausbildung kann bis zu sechs Jahren befristet beschäftigt werden. Darunter fallen auch Ärzte. Nach einer Promotion ist nochmals eine Befristung von sechs Jahren zulässig, in der Medizin von neun Jahren. Die Zulässigkeit hängt nicht mehr davon ab, dass es sich um eine Qualifikationsstelle handelt; es muss also keine Möglichkeit mehr zur Promotion oder Habilitation eingeräumt sein.[104]Die Beschäftigung darf also auch mit dem Aufgabenzuschnitt einer Lehrkraft für besondere Aufgaben oder eines Lektors erfolgen. Diese sachgrundlose Befristung gilt nicht für Hochschullehrerinnen und -lehrer, deren Verträge nach dem TzBefrG befristet werden können, also auch nicht für Juniorprofessoren. Die Arbeitsverträge von Lecturern können nur nach dem Wissenschaftszeitvertragsgesetz befristet werden, soweit Ihnen nicht vertraglich die Rechte von Hochschullehrern eingeräumt werden.

Die Befristung ist auch als Drittmittelbefristung zulässig, wenn


  • die Beschäftigung überwiegend aus Mitteln Dritter finanziert wird und
  • die Finanzierung für eine bestimmte Aufgabe und Zeitdauer bewilligt ist und
  • die Aufgabe keine Daueraufgabe der beschäftigenden Einrichtung ist,[105]und
  • der Mitarbeiter überwiegend der Zweckbestimmung dieser Mittel entsprechend beschäftigt wird.


Diese Sachgrundbefristung gilt auch für nichtwissenschaftliches und nichtkünstlerisches akzessorisches Personal. Die Höchstbefristungszeit an Universitäten der Länder beträgt fünf Jahre.

Die Befristung kann nur auf das Wissenschaftszeitvertragsgesetz gestützt werden, wenn im Arbeitsvertrag angegeben ist, dass sie auf diesem Gesetz beruht.

Das Wissenschaftszeitvertragsgesetz enthält auch familienfreundliche Komponenten, wobei die Zulässigkeitsdauer bei Betreuungstatbeständen verlängert wird.

Es gilt auch für staatlich anerkannte Privathochschulen und die ca. 750 im Bundesbericht Forschung 2006 beschriebenen Forschungseinrichtungen.

Das Wissenschaftszeitvertragsgesetz gilt auch für Ärzte in der Weiterbildung im Bereich der Hochschulen und Forschungseinrichtungen; das Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung gilt nicht. An Hochschulen der Länder soll der erste befristete Arbeitsvertrag nicht kürzer als zwei Jahre befristet sei, der zweite Vertrag soll die Mindestweiterbildungszeit ausschöpfen.

Höchstrichterliche Rechtsprechung zu diesem Gesetz liegt noch nicht vor. Es dürfte mit der Europäischen Befristungsrichtlinie vereinbar sein. Umstritten ist die Vereinbarkeit einiger Regelungen mit dem Grundgesetz und die Zweckmäßigkeit des Gesetzes

Ärzte in der Weiterbildung

Nach dem Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung kann ein Arbeitsvertrag auf die notwendige Zeit für den Erwerb der Anerkennung als Facharzt oder den Erwerb einer Zusatzbezeichnung, aber höchstens auf die Dauer von acht Jahren geschlossen werden.

Für Qualifikationen, die erst im Anschluss an die Facharztausbildung erworben werden können, kann ein weiterer befristeter Arbeitsvertrag geschlossen werden, und zwar für den für den Erwerb berufsrechtlich vorgeschriebenen Zeitraum.

Während Befristungshöchstzeiten in sonstigen Fällen nicht ausgeschöpft werden müssen, ist dies bei Ärzten in der Weiterbildung der Fall: Die erste Befristung darf den Zeitraum nicht unterschreiten, für den der weiterbildende Arzt die Weiterbildungsbefugnis besitzt. Die Beschäftigung des Arztes darf während der Weiterbildungsbefugnis nicht gestückelt werden.[106] Ein Verstoß gegen diese Vorschrift führt nicht zu einer Verlängerung der Vertragsdauer, sondern zu einem unbefristeten Arbeitsvertrag.[107] Nach dem ersten, die Weiterbildungsbefugnis ausschöpfenden befristeten Vertrag kann ein weiterer, die Weiterbildungsbefugnis unterschreitender Vertrag geschlossen werden, wenn angenommen werden durfte, dass die Weiterbildung in der vereinbarten Vertragslaufzeit beendet werden kann. Die Höchstzulässigkeitsdauer von acht Jahren darf aber nicht überschritten werden, sonst ist die Befristung unwirksam.[108]

Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung können nicht sachgrundlos befristet werden, denn die Dauer der sachgrundlosen Befristung beträgt höchstens zwei Jahre. Nach Abschluss der Weiterbildung sind Sachgrundbefristungen möglich.

Das Gesetz gilt nicht für Zahnärzte und Tierärzte. Es gilt nicht auch nicht für Ärzte in der Weiterbildung an Hochschulen und Forschungseinrichtungen; für sie gilt das Wissenschaftszeitvertragsgesetz.

Arbeitslosigkeit nach Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses

Sperrzeit wegen Wechsels in ein befristetes Arbeitsverhältnis

Tritt nach Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses Arbeitslosigkeit ein, so besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Arbeitslosengeld. Selbst wenn der Arbeitnehmer ein Dauerarbeitsverhältnis aufgegeben hat und im Anschluss daran einen befristeten Arbeitsvertrag geschlossen hat, und dadurch die Arbeitslosigkeit mitverursacht hat, wenn der befristete Vertrag ausläuft, verhält er sich nicht in jedem Falle so versicherungswidrig, dass eine Sperrzeit verhängt werden muss. Einerseits muss der Arbeitnehmer zwar zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit ein zumutbares Beschäftigungsverhältnis fortsetzen,[109]andererseits kann es aber auch gerechtfertigt sein, ein Dauerarbeitsverhältnis aufzugeben, um in ein befristetes Arbeitsverhältnis überzuwechseln.

Gerechtfertigt ist der Wechsel,

  • wenn die nahtlose Aufnahme der befristeten Beschäftigung mit einem Wechsel in ein anderes Berufsfeld und der damit verbundenen Erlangung zusätzliche beruflicher Fähigkeiten verbunden ist,[110]
  • wenn der Wechsel in das befristete Arbeitsverhältnis mit einer Lohnerhöhung verbunden ist. Es ist dabei unerheblich, wie hoch die Steigerung des Stundenlohnes ist, wenn es sich dabei nicht um einen Bagatellebetrag handelt,[111][112]
  • wenn eine höherwertige Tätigkeit damit verbunden ist, z.B. Buchhalter statt Bürohilfe,[113]

Allerdings darf der Arbeitnehmer nicht sehenden Auges das Risiko der Arbeitslosigkeit eingehen und damit den Versicherungsfall bewusst herbeiführen. Dies ist der Fall,

  • wenn keinerlei konkrete Aussicht auf eine Verlängerung des Beschäftigungsverhältnisses besteht,[114]
  • oder die Aussicht auf eine Verlängerung völlig offen ist, und die vereinbarte Beschäftigungsdauer nur sechs Wochen beträgt,[115]
  • oder der Lohn gleichhoch oder geringer ist und auch keine Erweiterung der beruflichen Fähigkeiten mit dem Wechsel in das befristete Arbeitsverhältnis zu erwarten war,[116]

Keine wesentliche Ursächlichkeit zwischen Lösung eines Dauerarbeitsverhältnisses und Eintritt der Arbeitslosigkeit besteht, wenn das nachfolgende befristete Arbeitsverhältnis nach sechs Monaten wegen schlechter Auftragslage nicht verlängert wird. In diesem Falle darf keine Sperrzeit verhängt werden.[117]

Meldung als arbeitssuchend

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, sich spätestens drei Monate vor Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden.[118]

Hierauf hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer frühzeitig hinzuweisen.[119]

Meldet sich der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig arbeitslos, so tritt eine Sperrzeit von einer Woche ein.[120]

Versäumt der Arbeitgeber den frühzeitigen Hinweis auf die Pflicht zur Meldung als arbeitssuchend, so ist er dennoch nicht zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dadurch entsteht, dass der Arbeitnehmer sich zu spät meldet und eine Sperrzeit verhängt wird. Die Hinweispflicht wirkt nämlich nur unterstützend und begründet keine Vermögensfürsorgepflicht des Arbeitgebers.[121]

Anteil der befristeten Beschäftigung am Arbeitsmarkt

  • Befristete Beschäftigung in ausgewählten europäischen Flächenstaaten im Frühjahr 2003[122]


Vereinigtes Königreich          5,8 %
Italien                         9,5 %
Deutschland                    12,2 %
Frankreich                     12,7 %
Spanien                        30,6 %


  • Anteil der befristet Beschäftigten in % aller Beschäftigten in Deutschland[123]


 1995                            2003                              2006
7,8 %                          12,2 %                            14,8 % 


  • Befristet Beschäftigte in absoluten Zahlen im März 2004[124]


Arbeitnehmer insgesamt       davon befristet           davon Schüler und Studenten
            29 822 000             2 478 000                               271 000


  • Anteil der befristet Beschäftigten nach Branchen in Deutschland im Jahr 2005[125]


Land- und Forstwirtschaft, Fischerei                            14 %
Öffentliche Verwaltung                                          12 %
Dienstleistungsbereich                                          12 %
Grundstückswesen, Vermietung, wirtschaftliche Dienstleistungen  10 %
Handel und Gastgewerbe                                           8 %
Bergbau und verarbeitendes Gewerbe                               6 %
Baugewerbe                                                       6 %
Verkehr und Telekommunikation                                    6 %
Energie- und Wasserversorgung                                    4 %
Kredit- und Versicherungsgewerbe                                 3 %



  • Anteil der befristet Beschäftigten in % aller Beschäftigten nach Altersgruppen[126]


                                         1995           2002              2006
15 – 20                                31,5 %           37 %            80,3 %
20 – 25                                20,9 %           27 %            48,3 %
25 – 30                                10,2 %           14 %            21,7 %
30 – 35                                 7,3 %            8 %            11,7 %
35 – 40 und älter                       <10 %          <10 %             <10 %



  • Anteil von Frauen und Männern mit befristeter Beschäftigung an der Gesamtbeschäftigung in ausgewählten europäischen Flächenstaaten im Jahre 2001[127]


                                      Männer                 Frauen
Vereinigtes Königreich                   6 %                    8 %
Italien                                  9 %                   12 %
Deutschland                             13 %                   13 %
Frankreich                              14 %                   16 %
Spanien                                 31 %                   35 %

Weblinks

Literatur

Gesetzessammlungen

  • Arbeitsgesetze, München 74. Auflage 2009
  • EU-Arbeitsrecht, München 3. Auflage 2008

Monographien

  • Hans- Jürgen Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, München 2004
  • Gregor Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, München 2008

Zeitschriftenaufsätze

  • Hans- Jürgen Dörner, Neues aus dem Befristungsrecht, NZA 2007, 57ff
  • Ulrich Preis, Flexibilität und Rigorosität im Befristungsrecht, NZA 2007, 714ff

Einzelnachweise

  1. Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2ff
  2. BAG, Beschluss vom 12.10.1960, GS 1/59
  3. BAG, Urteil vom 28.06.2006, 7 AZR 100/99
  4. BAG, Urteil vom 15.02.2007, 6 AZR 286/06
  5. BAG, Urteil vom 03.09.2003, 7 AZR 106/03
  6. BAG, Urteil vom 18.06.2008, 7 AZR 245/07
  7. BAG, Urteil vom 21.03.1990, 7 AZR 286/89
  8. BAG, Urteil vom 04.06.2003, 7 AZR 532/02
  9. BAG, Urteil vom 10.03.2004, 7 AZR 218/04
  10. BAG, Urteil vom 16.07.2008, 7 AZR 278/07
  11. BAG, Urteil vom 19.10.2005, 7 AZR 31/05
  12. BAG, Urteil vom 14.11.2001, 7 AZR 576/00
  13. BAG, Urteil vom 21.02.2001, 7 AZR 138/00
  14. BAG, Urteil vom 20.02.2008, 5 AZR 290/07
  15. BAG, Urteil vom 06.11.2003, 2 AZR 690/02
  16. BAG, Urteil vom 05.02.2002, 7 AZR 483/99
  17. BAG, Urteil vom 18.01.2006, 7 AZR 178/05
  18. BAG, Urteil vom 25.05.2005, 7 AZR 286/04
  19. BAG, Urteil vom 26.06.2002, 7 AZR 92/01
  20. EuGH, Urteil vom 05.03.2009, C- 388/07 – Age Concern
  21. EuGH, Urteil vom 22.11.2005, C-144/04 - Mangold
  22. BAG, Urteil vom 16.10.2008, 7 AZR 253/07(A)
  23. Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, Seite 151
  24. EuGH, Urteil vom 16.10.2007, C-411/05 – Palacios de la Villa
  25. Hessisches LAG, Urteil vom 15.10.2007, 17 Sa 809/07
  26. BAG, Urteil vom 16.10.2008, 7 AZR 253/07 (A)
  27. BAG, Urteil vom 26.07.2007, 7 AZR 494/05
  28. BAG, Urteil vom 22.03.2000, 7 AZR 758/98
  29. BAG, Urteil vom 04.12.2002, 7 AZR 437/01
  30. BAG, Urteil vom 12.09.1996, 7 AZR 790/95
  31. BAG,Urteil vom 06.12.2000, 7 AZR 262/99
  32. BAG, Urteil vom 14.01.1982, 2 AZR 245/80
  33. BAG, Urteil vom 14.04.1985, 2 AZR 218/84
  34. BAG, Urteil vom 15.02.2006, 7 AZR 241/05
  35. BAG, Urteil vom 07.04.2004, 7 AZR 441/03
  36. LAG Berlin, Urteil vom 26.03.1999, 6 Sa 76/99
  37. BAG, Urteil vom 26.08.1998, 7 AZR 349/97
  38. BAG, Urteil vom 26.08.1998, 7 AZR 450/97
  39. LAG Niedersachsen, Urteil vom 17.02.04, 13 Sa 566/03
  40. BAG, Urteil vom 11.11.1998, 7 AZR 328/97
  41. LAG Köln, Urteil vom 26.06.2008, 10 Sa 799/07
  42. BAG, Urteil vom 23.02.2000, 7 AZR 555/98
  43. BAG, Urteil vom 24.07.1997, 7 AZR 669/96
  44. BAG, Urteil vom 24.05.2006, 7 AZR 640/05
  45. BAG, Urteil vom 01.12.1999, 7 AZR 449/97
  46. BAG, Urteil vom 15.04.1999, 7 AZR 437/97
  47. BAG, Urteil vom 19.06.1986, 2 AZR 470/85
  48. BAG, Urteil vom 14.08.2002, 7 AZR 225/98
  49. BAG, Urteil vom 12.09.1996, 7 AZR 225/98
  50. BAG, Urteil vom 07.03.2002, 2 AZR 93/01
  51. BAG, Urteil vom 07.07.1999, 7 AZR 609/97
  52. BAG, Urteil vom19.03.2008, 6 AZR 1098/06
  53. BAG, Urteil vom 19.03.2008, 7 AZR 1098/06
  54. BAG, Urteil vom 14.01.1982, 2 AZR 245/80
  55. BAG, Urteil vom 29.08.1979, 4 AZR 863/77
  56. BAG, Urteil vom 27.01.1988, 7 AZR 292/87
  57. BAG, Urteil vom 18.10.2006, 7 AZR 342/95
  58. BAG, Urteil vom 28.02.2008, 7 AZR 786/06
  59. BAG, Urteil vom 01.12.2004, 7 AZR 198/04
  60. BAG, Urteil vom 16.07.2004, 6 AZR 25/03
  61. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.10.2005, 8 Sa 484/04
  62. Hessisches LAG, Urteil vom 17.01.2007, 2 Sa 1632/06
  63. BAG, Urteil vom 19.12.2007, 5 AZR 260/07
  64. BAG, Urteil vom 13.08.2008, 7 AZR 513/07
  65. BAG, Urteil vom 19.04.2005, 3 AZR 128/04
  66. LAG Hamm, Urteil vom 24.01.2008, 15 Sa 1950/07
  67. BAG, Urteil vom 09.05.2007, 4 AZR 319/06
  68. BAG, Urteil vom 20.07.2003, 3 AZR 52/93
  69. BAG, Urteil vom 20.08.2002, 3AZR 14/01
  70. BAG, Urteil vom 13.12.1994, 3 AZR 367/94
  71. 15 Abs. 5 TzBfG
  72. BAG, Urteil vom 18.10.2006, 7 AZR 749/05
  73. BAG, Urteil vom 18.10.2006, 7 AZR 749/05
  74. BAG, Urteil vom 11.07.2007, 7 AZR 501/06
  75. LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2002, 5 Sa 748/02
  76. BAG, Urteil vom 11.07.2007, 7 AZR 501/06
  77. ArbG Düsseldorf, Urteil vom 15.12.2008, 2 Ca 4104/08
  78. BAG, Urteil vom 11.07.2007, 7 AZR 501/06
  79. § 22 Abs. 1 TzBfG
  80. LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2002, 5 Sa 748/02
  81. ArbG Düsseldorf, Urteil vom 15.12.2008, 2 Ca 4104/08
  82. LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2002, 5 Sa 748/02
  83. BAG, Urteil vom 11.07.2007, 7 AZR 501/06
  84. BAG, Urteil vom 06.08.1997, 7 AZR 619/96
  85. BAG, Urteil vom 13.06.1985, 2 AZR 410/84
  86. BAG, Urteil vom 10.03.1987, GS 1/84
  87. BAG, Urteil vom 10.03.1987, 8 AZR 146/84
  88. BAG, Urteil vom 22.10.2003, 7 AZR 113/03
  89. BAG, Urteil vom 02.12.1998, 7 AZR 644/97
  90. BAG, Urteil vom 26.04.2007, 7 AZR 366/05
  91. BFH, Urteil vom 10.09.2003, XI R 09/02
  92. BSG, Urteil vom 21.02.1990, 12 RK 20/88
  93. § 34a Abs.1 Satz 2 EStG
  94. BFH, Urteil vom 04.03.1998, IX ZR 64/97
  95. BFH, Urteil vom 23.12.2004, XI B 117/03
  96. Rundschreiben des BMF vom 24. Mai 2004, IV A 5 – S 2290 – 20/04, § 175 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 AO
  97. § 175 Abs.1 Satz 1 Nr.2 AO
  98. BFH, Urteil vom 17.01.2008, VI ZR 44/07
  99. BAG, Urteil vom 23.03.2005, 4 AZR 238/04
  100. BAG, Urteil vom 20.02.2002, 4 AZR 31/01
  101. BAG Urteil vom 31.07.2002, 4 AZR 429/01
  102. BAG, Urteil vom 06.06. 1984, 4 AZR 210/82
  103. BAG, Urteil vom 20.02.2002, 7 AZR 707/00
  104. BT-Drucksache 16/3428, S.11
  105. BAG, Urteil vom 15.02.2006, 7 AZR 241/05
  106. BAG, Urteil vom 13.06.2007, 7 AZR 700/06
  107. BAG, Urteil vom 14.08.2002, 7 AZR 266/01
  108. BAG, Urteil vom 14.08.2002, 7 AZR 266/01
  109. § 2 Abs. 5 Nr. 1 SGB III
  110. BSG, Urteil vom 12.07.2006, B 11a AL 55/05
  111. BSG, Urteil vom 12.07.2006, B 11a AL 73/05
  112. BSG, Urteil vom 26.10.04, B 7 AL 98/03
  113. BSG, Urteil vom 12.07.2006, B 11a AL 73/05
  114. BSG, Urteil vom 26.10.04, B 7 AL 98/03 R
  115. LSG Baden Württemberg, Urteil vom 10.10.06, L 13 AL 2057/03
  116. LSG Baden Württemberg, Urteil vom 10.10.06, L 13
  117. LSG Rh-P, Urteil vom 25.02.2003, L 1 AL 116/02
  118. § 38 Abs.1 Satz 1 SGB III
  119. § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III
  120. § 144 Abs.1 Satz 2 Nr. 7 SGB III
  121. BAG, Urteil vom 29.09.05, 8 AZR 571/04
  122. Statistisches Bundesamt Deutschland, Pressemitteilung Nr. 484 vom 17.11.2004
  123. Statistisches Bundesamt (2008) Fachserie 1 Reihe 4.1.1 „Mikrozensus,Stand und Entwicklung der Erwerbstätigkeit 2006“, Wiesbaden, Statistisches Bundesamt Deutschland, Mikrozensus 2002, Statistisches Bundesamt Deutschland, Pressemitteilung Nr. 484 vom 17.11.2004
  124. Statistisches Bundesamt Deutschland, Pressemitteilung Nr. 193 vom 26.04.2005
  125. Statistisches Bundesamt Deutschland, Mikrozensus 2005
  126. Statistisches Bundesamt (2008) Fachserie 1 Reihe 4.1.1 „Mikrozensus,Stand und Entwicklung der Erwerbstätigkeit 2006“, Wiesbaden, Statistisches Bundesamt Deutschland, Mikrozensus 2002
  127. ibv-Nachrichten 2002 in: Gesa Münchhausen, Kompetenzentwicklung in befristeten Arbeitsverhältnissen, BIBB Bonn
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