Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen

Die VOB/B ist im deutschen Recht ein vorformuliertes Klauselwerk, das dazu bestimmt ist, in Bauverträgen die Regelungen des hierfür anwendbaren gesetzlichen Werkvertragsrechts zu ergänzen und teilweise zu modifizieren. Dies dient insbesondere dazu, das Fehlen von spezifischen Regelungen für das Bauvertragsrecht im deutschen Zivilrecht auszugleichen.

Es handelt sich um Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) (früher: Verdingungsordnung für Bauleistungen). So erklärt sich die übliche Abkürzung „VOB/B“. Der vollständige Titel des Teils B lautet „Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B)“.

Inhaltsverzeichnis

Entstehung

Die VOB wurde vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) geschaffen. Im DVA, einem Verein, haben die öffentliche Hand und Spitzenorganisationen der Bauwirtschaft an der Entwicklung der VOB/B mitgewirkt mit dem Ziel, Regeln für die Abwicklung von Bauverträgen zu schaffen, die zwischen den Interessen des Bauherrn und des Bauunternehmers einen gerechten Ausgleich herbeiführen.

Bedeutung

Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, in Bauverträgen mit ihren Auftragnehmern die Geltung der VOB/B zu vereinbaren. Aber auch in Bauverträgen privater Auftraggeber vereinbaren die Vertragsparteien, ohne dazu verpflichtet zu sein, häufig die Geltung der VOB/B.

Im konkreten Bauvertrag geltende Version

Der Text der VOB/B ist vom DVA in der Vergangenheit mehrmals überarbeitet worden, insbesondere zuletzt in den Jahren 1988, 1990, 1992, 1996, 1998, 2000, 2002 und 2006. Teilweise handelte es sich nur um kleinere Änderungen. Die Änderungen von 2000 und 2002 hatten hingegen größeren Umfang. Die Fassung von 2002 hat die VOB/B an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts angepasst. Die jüngste Änderung wurde mit Bekanntmachung vom 4. September 2006 im Bundesanzeiger Nr. 196a vom 18. Oktober 2006 veröffentlicht und ist im öffentlichen Bereich für neue Verträge ab 1. November 2006 anzuwenden.

Öffentliche Auftraggeber müssen die Geltung der VOB/B in der jeweils neuesten Fassung vereinbaren. Privaten Vertragsparteien steht die Vereinbarung der VOB/B frei. Demgemäß haben sie es auch in der Hand, eine bestimmte, auch eine ältere Fassung der VOB/B zur Grundlage zu machen. Vereinbaren sie nicht eine bestimmte Fassung, so gilt die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige neueste veröffentlichte Fassung als vereinbart. Bei der Prüfung eines Bauvertrags muss also beachtet werden, ob die VOB/B vereinbart wurde und welche Fassung gilt.

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)

Die VOB/B ist kein Gesetz, sondern hat nach herrschender Meinung den Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Als solche wird sie nur Vertragsbestandteil, wenn ihre Geltung im Vertrag ausdrücklich vereinbart wird. Das geschieht normalerweise dadurch, dass eine Vertragspartei (der Verwender im Sinne des Rechts der AGB) die Geltung der VOB/B in dem von ihm erstellten schriftlichen Vertrag oder in seinen AGB vorsieht und (soweit dies nicht bei einem Bauunternehmer entbehrlich ist) der anderen Partei durch Übergabe eines Abdrucks die Kenntnis von deren Inhalt verschafft oder sonst die Möglichkeit gibt, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, worauf der Vertragspartner durch Abschluss des Bauvertrags mit der Geltung der VOB/B einverstanden ist.

Häufig kommt es in der Baupraxis vor, dass zusätzlich zur VOB/B auch noch die Geltung "Besonderer Vertragsbedingungen" einer Vertragspartei vereinbart wird. Enthalten verschiedene in den Vertrag einbezogene Klauselwerke konkurrierende Regelungen, muss geregelt werden, welche Bedingungen vorrangig gelten. Eine solche Regelung findet sich zum Beispiel in § 1 Nr. 2 VOB/B.

AGB unterliegen einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB. Von den Klauselverboten in § 308 Nr. 5 und § 309 Nr. 8 b) ff) BGB sind jedoch ausdrücklich Verträge ausgenommen, in denen die VOB/B insgesamt einbezogen ist, da das Gesetz davon ausgeht, dass die VOB/B insgesamt ein ausgewogenes Klauselwerk darstellt. Entsprechend wurde auch von der Rechtsprechung eine Inhaltskontrolle von einzelnen Vorschriften der VOB/B dann nicht vorgenommen, wenn die VOB/B insgesamt, das heißt inhaltlich unverändert, Vertragsbestandteil geworden ist, wenn deren Regelungen also nicht durch zusätzliche Vereinbarungen im Bauvertrag oder in zusätzlichen Vertragsbedingungen einer Partei wieder abgeändert worden sind. Es gibt Vorschriften in der VOB/B, die isoliert betrachtet einer Inhaltskontrolle nicht standhalten, weil sie zu sehr zum Nachteil eines Vertragspartners vom Gesetz abweichen. Dieser Nachteil wird aber durch andere, demselben Vertragspartner günstige Vorschriften wieder ausgeglichen, so dass die VOB/B in unveränderter Form nach bisheriger Rechtsprechung insgesamt als ausgeglichen gilt. In einem Urteil vom 22. Januar 2004 (BGHZ 157, 346 = NJW 2004, 1597) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu führt, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht auf das Gewicht der Abweichung an.

Ob diese Rechtsprechung auch für Fälle nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts fortgeführt wird, ist noch nicht entschieden. Der BGH hat im Urteil vom 22. Januar 2004 hierzu ausdrücklich ausgeführt: „Inwieweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur VOB/B als Ganzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anwendbar ist, bleibt offen.“ Für die Zeit ab 1. Januar 2009 ist von der dann in Kraft tretenden Neuregelung durch das Forderungssicherungsgesetz in § 310 Abs. 1 BGB auszugehen, die die bisherigen Teilregelungen in § 308 Nr. 5 und § 309 Nr. 8 b) ff) BGB ersetzen wird.

In der Praxis ist es fast unmöglich, die VOB/B als Ganzes in den Vertrag mit aufzunehmen, wenn man auf Abweichungen zu seinen Gunsten nicht verzichten will. Somit greift die oben beschriebene Inhaltskontrolle ein. Das AGB Recht unterscheidet nun zwischen dem Verwender und der anderen Vertragspartei (§ 305 Abs. 1 BGB), hierbei stellt der Verwender die allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ziel des Gesetzes ist es, die andere Vertragspartei zu schützen, d.h. bei einer Inhaltkontrolle werden nur die Paragraphen geprüft, welche zu Lasten der anderen Vertragspartei gehen; Klauseln die den Verwender schlechter stellen bleiben jedoch gültig. Für die VOB/B bedeutet das, dass zuerst geprüft wird, welche Vertragspartei die VOB/B in den Vertrag eingebracht hat. Diese wird dann im Sinne des § 305 BGB zum Verwender, für welchen alle ihm ungünstigen Regeln der VOB/B gültig sind (vgl. § 307 Abs. 1 S.1 BGB). Die andere Vertragspartei wird jedoch durch die Inhaltskontrolle geschützt. Anders ist es, wenn sich beide Parteien auf die Verwendung der VOB/B einigen. Dadurch werden beide zu Verwendern nach § 305 BGB und die einzelnen Regelungen der VOB/B unterliegen nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB.

Für den Bereich der Verbraucherverträge ist bezweifelt worden, ob die Privilegierung der VOB/B nicht der europäischen Klauselrichtlinie widerspricht. Durch das neue Forderungssicherungsgesetz, das am 1. Januar 2009 in Kraft tritt, wird die Privilegierung in § 310 Abs. 1 BGB neu geregelt und auf den Geschäftsverkehr mit Unternehmen oder mit der öffentlichen Hand beschränkt, gilt also nicht mehr für Verbraucherverträge, so dass in solchen Verträgen die einzelnen Klauseln der VOB/B einer Inhaltskontrolle unterliegen.

Unabhängig davon gilt die Privilegierung der VOB/B gegenüber Verbrauchern bereits vor Inkrafttreten der neuen gesetzlichen Regelung nicht mehr. Der BGH hat entschieden, dass bei der Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern jede einzelne Klausel der AGB-Kontrolle nach §§ 307 ff BGB unterliegt. Welche Klauseln nichtig sind, hat er bislang noch nicht entschieden, sondern vielmehr den Rechtsstreit an das Kammergericht zurück verwiesen (BGH vom 24. Juli 2008, VII ZR 55/07).

VOB/B und BGB

Grundsätzlich richten sich Bauverträge allein nach dem Werkvertragsrecht des BGB. Viele Vorschriften des BGB sind jedoch nicht zwingend. Sie können deshalb durch vertragliche Regelungen ergänzt oder modifiziert werden, sowohl durch Einzelvertrag als auch durch AGB wie die VOB/B. Wird die VOB/B vereinbart, so werden hierdurch einige Bestimmungen im BGB durch abweichende Regelungen ersetzt, während andere von der VOB/B nicht berührt werden und neben dieser gelten. Bei der Verwendung der VOB/B durch öffentliche Auftraggeber werden neben der VOB/B regelmäßig noch weitere Bedingungen; wie etwa ZVB und BVB vereinbart, mit denen die Regelungen der VOB/B ergänzt werden. Der Inhalt dieser ergänzenden Regelungen ist teilweise in der VOB/A vorgegeben.

Wesentliche Abweichungen der VOB/B vom Werkvertragsrecht des BGB sind insbesondere

  • die Sonderregelung für Leistungsverzögerungen in § 5 Nr. 4,
  • der Schadensersatz für Fälle der Behinderung nach § 6 Nr. 6,
  • zusätzliche Sonderregelungen für die Abnahme (förmliche, fiktive) in § 12,
  • die Regelung der Mängelansprüche (vor Abnahme in § 4 Nr. 7, nach Abnahme in § 13), wobei mehr als nach dem BGB die Mängelbeseitigung im Vordergrund steht und das gesetzliche Rücktrittsrecht ausgeschlossen ist,
  • die kürzere Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken von 4 Jahren (§ 13 Nr. 4),
  • die Unterbrechung der Verjährung für Mängelansprüche durch schriftliche Mängelrüge des Auftraggebers (§ 13 Nr. 5 Abs. 1)
  • die Fälligkeitsvoraussetzungen der prüfbaren Rechnung (§ 14) und der Prüfung der Schlussrechnung (§ 16 Nr. 3 Abs. 1),
  • das weitergehende Recht auf Abschlagszahlungen (§ 16 Nr. 1),
  • die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung (§ 16 Nr. 3 Abs. 2) und
  • die Sonderregelung zur Verzinsung von Werklohnforderungen im Verzugsfalle (§ 16 Nr. 5 Abs. 3).

Die VOB/B enthält gegenüber dem BGB einige formelle Anforderungen an die Durchsetzung der Rechte des Auftraggebers. Wenn diese Formalien nicht beachtet werden, droht Rechtsverlust.

Inhalt der VOB/B (Fassung 2006)

Im Folgenden werden die Überschriften der einzelnen Paragrafen genannt. Über einen Link wird jeweils der vollständige Text des Paragrafen zugänglich gemacht. Die einzelnen Paragraphen sind zunächst nach Nummern, dann nach Absätzen untergegliedert.

Die folgende Darstellung kann nur eine Auswahl der wichtigeren Regelungen vorstellen.

Soweit dazu Teile der VOB/B wörtlich wiedergegeben sind, sind sie zur Unterscheidung wie hier gezeigt farblich unterlegt.

Zur vollständigen Beurteilung eines Falles genügen die auszugsweise wiedergegebenen Textstellen nicht!
Ausführungen ohne Farbe sind Erläuterungen.

§ 1 Art und Umfang der Leistung

(Vollständiger Text)

§ 1 Nr. 1:

Die auszuführende Leistung wird nach Art und Umfang durch den Vertrag bestimmt. Als Bestandteil des Vertrags gelten auch die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C).

§ 1 Nr. 3:

Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.

Während in Verträgen normalerweise die Leistungspflichten festgelegt sind und nur durch Vertrag geändert werden können, hat im VOB/B-Vertrag der Auftraggeber die Möglichkeit, einseitig den Bauentwurf zu ändern und die Ausführung der Bauleistung in der geänderten Form zu verlangen.

§ 2 Vergütung

(Vollständiger Text)

§ 2 Nr. 2:

Die Vergütung wird nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart (zum Beispiel durch Pauschalsumme, nach Stundenlohnsätzen, nach Selbstkosten) vereinbart ist.

Einheitspreis ist ein Preis, der pro Leistungseinheit berechnet wird. Dabei handelt es sich um die häufigste Vergütungsart in der Baupraxis. Beispielsweise kann es im Vertrag heißen: "Zementestrich 5 cm stark, 30 m2, Einheitspreis 12,50 €, Gesamtpreis 375 €". Die Vergütung richtet sich dann nur nach dem Einheitspreis und der Zahl der wirklich ausgeführten Quadratmeter, die durch ein Aufmaß zu ermitteln ist und von der vorläufigen Angabe im Vertrag häufig abweicht, so dass auch die Vergütung in der Schlussrechnung die im Vertrag vorgesehene Gesamtvergütung übersteigen kann. Auf die Arbeitszeit und das verbrauchte Material kommt es bei der Abrechnung nach Einheitspreisen nicht an.

§ 2 Nr. 6 Abs. 1:

Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung. Er muss jedoch den Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt.

Wird der Anspruch nicht angekündigt, entfällt in der Regel der Vergütungsanspruch.

§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 und 2:

Ist als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, so bleibt die Vergütung unverändert. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 313 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren.

Beim Pauschalpreis bedarf es keiner detaillierten Abrechnung der einzelnen Leistungen. Der Pauschalpreis wird häufig, aber nicht ganz korrekt, als Festpreis bezeichnet. Er kann jedoch auch mit einer Preisgleitklausel kombiniert werden. Probleme entstehen dann, wenn sich bei der Ausführung herausstellt, dass der Auftragsumfang größer ist, als es sich der Auftragnehmer ursprünglich vorgestellt hatte. Ob sich dann die Vergütung gegenüber dem vereinbarten Pauschalpreis ändert, hängt davon ab, in welchem Maße neben dem Preis auch die zu erbringende Bauleistung pauschaliert ist, also eine Vertragspartei das Risiko übernommen hat, dass die erforderliche Bauleistung gegenüber den Vorstellungen bei Vertragsschluss ein abweichendes Ausmaß annimmt. Ist die Bauleistung detailliert beschrieben, führt eine abweichende Ausführung eher zu einer Preisanpassung. Wird hingegen pauschal die „schlüsselfertige Erstellung“ übernommen, sind alle dafür erforderlichen Leistungen zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen. Auch beim Pauschalpreisvertrag gibt es häufig nachträgliche Änderungen, die zu vergüten sind. Schwierige Probleme entstehen, wenn ein Pauschalpreisvertrag nach Erbringung eines Teils der Leistungen vorzeitig beendet wird. Dann ist festzustellen, welcher Anteil der Leistungen erbracht wurde, dieser ist dann auf der Basis der Kalkulation des Pauschalpreises zu vergüten.

§ 2 Nr. 10:

Stundenlohnarbeiten werden nur vergütet, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind (§ 15).

Die Vereinbarung der Abrechnung der gesamten Bauleistung nach Stundenlohn ist denkbar, in der Praxis aber die Ausnahme. Stundenlohnarbeiten kommen in der Praxis vor allem bei Neben- und Hilfsarbeiten, vor allem wenn sich deren Notwendigkeit nachträglich ergibt, oder bei Reparaturarbeiten vor. Sie werden oft auch als Regiearbeiten bezeichnet.

§ 3 Ausführungsunterlagen

(Vollständiger Text)

§ 4 Ausführung

(Vollständiger Text)

§ 4 Nr. 2 Abs. 1:

Der Auftragnehmer hat die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen. Dabei hat er die anerkannten Regeln der Technik und die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen zu beachten.

§ 4 Nr. 3:

Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, so hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitzuteilen; der Auftraggeber bleibt jedoch für seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen verantwortlich.

§ 4 Nr. 3 regelt eine Hinweispflicht des Auftragnehmers. Wird diese verletzt, so muss der Unternehmer für einen Mangel des Bauwerks selbst dann einstehen, wenn seine eigene Leistung sonst keinen Ausführungsfehler aufweist (siehe auch § 13 Nr. 3 VOB/B). Wird der Hinweis einem Beauftragten des Auftraggebers oder dessen Architekten erteilt und reagiert dieser nicht, muss der Hinweis dem Auftraggeber persönlich erteilt werden.

§ 4 Nr. 7:

Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3).

§ 4 Nr. 7 regelt die Rechte des Auftraggebers bei Vorliegen von Mängeln vor Abnahme. Beseitigt der Auftragnehmer die Mängel nicht, kommt anders als nach Abnahme in diesem Stadium eine Selbstvornahme durch Beauftragung eines anderen Unternehmers auf Kosten des Auftragnehmers (§ 8 Nr. 3 Abs. 2) nur in Betracht, nachdem dem Auftragnehmer ganz oder zumindest teilweise der Auftrag entzogen wurde. (Mängelansprüche nach Abnahme siehe § 13!)

§ 5 Ausführungsfristen

(Vollständiger Text)

§ 5 Nr. 4:

Verzögert der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung, gerät er mit der Vollendung in Verzug oder …, so kann der Auftraggeber bei Aufrechterhaltung des Vertrages Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 verlangen oder dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3).

Die Sonderregelung schließt Schadensersatz statt der Leistung und Rücktritt nach den Bestimmungen des BGB aus.

§ 6 Behinderung und Unterbrechung der Ausführung

(Vollständiger Text)

§ 6 Nr. 1 Satz 1:

Glaubt sich der Auftragnehmer in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert, so hat er es dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen.

§ 6 Nr. 6:

Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entgangenen Gewinns aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.

§ 7 Verteilung der Gefahr

(Vollständiger Text)

§ 8 Kündigung durch den Auftraggeber

(Vollständiger Text)

§ 8 Nr. 1 Abs. 1:

Der Auftraggeber kann bis zur Vollendung der Leistung jederzeit den Vertrag kündigen.

§ 8 Nr. 1 Abs. 2:

Dem Auftragnehmer steht die vereinbarte Vergütung zu. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB).

§ 8 Nr. 3 Abs. 1:

Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Nr. 7 und 8 Abs. 1 und des § 5 Nr. 4 die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist (Entziehung des Auftrags). Die Entziehung des Auftrags kann auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden.

§ 8 Nr. 3 Abs. 2:

Nach der Entziehung des Auftrags ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen, doch bleiben seine Ansprüche auf Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens bestehen. Er ist auch berechtigt, auf die weitere Ausführung zu verzichten und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, wenn die Ausführung aus den Gründen, die zur Entziehung des Auftrags geführt haben, für ihn kein Interesse mehr hat.

Bei der Kündigung durch den Auftraggeber sind also grundsätzlich zwei Arten zu unterscheiden: die freie Kündigung (§ 8 Nr. 1 VOB/B), die dazu führt, das dem Auftragnehmer der Anspruch auf die Vergütung in dem angegebenen Umfang erhalten bleibt, und die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 VOB/B, die auf verschiedene Arten der Vertragsverletzung durch den Auftragnehmer gestützt wird und dazu führt, dass im Grundsatz nur eine Vergütung für die ausgeführte Leistung zu zahlen ist und darüber hinaus der Auftraggeber weitere Ansprüche, insbesondere Schadensersatz, geltend machen kann.

§ 9 Kündigung durch den Auftragnehmer

(Vollständiger Text)

§ 9 Nr. 1:

Der Auftragnehmer kann den Vertrag kündigen: a) …
b) wenn der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät.

§ 9 Nr. 2:

Die Kündigung ist schriftlich zu erklären. Sie ist erst zulässig, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde.

§ 10 Haftung der Vertragsparteien

(Vollständiger Text)

§ 11 Vertragsstrafe

(Vollständiger Text)

§ 12 Abnahme

(Vollständiger Text)

Bedeutung

Die Abnahme ist ein zentraler Begriff des Bauvertrags. Die Abnahme ist eine Hauptpflicht des Auftraggebers. Sie ist selbständig einklagbar.

Begriff

Abnahme ist die Entgegennahme der Werkleistung und die ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Auftraggebers, dass er die Werkleistung als in der Hauptsache vertragsgemäße Erfüllung anerkenne.
Die Abnahme ist in § 640 BGB geregelt. Die VOB/B hat denselben Begriff der Abnahme zur Grundlage, trifft aber in § 12 VOB/B ergänzende Regelungen. Übereinstimmung besteht jetzt insoweit, als § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 12 Nr. 3 VOB/B vorsehen, dass die Abnahme nur bei wesentlichen Mängeln verweigert werden kann. § 640 Abs. 2 BGB (Ausschluss von Mängelansprüchen, wenn diese nicht bei der Abnahme vorbehalten werden) gilt auch beim VOB-Vertrag.

Formen

Als Grundformen kann man die tatsächliche Abnahme und die fiktive Abnahme unterscheiden.

Die tatsächliche Abnahme kann erfolgen:

  • ausdrücklich (Verlangt der Auftragnehmer nach Fertigstellung der Leistung die Abnahme, so hat diese nach § 12 Nr. 1 VOB/B binnen 12 Werktagen zu erfolgen.),
  • stillschweigend (Auch ohne Verlangen des Auftragnehmers und ohne ausdrückliche Erklärung des Auftraggebers kann in einem tatsächlichen Verhalten, beispielsweise der Ingebrauchnahme oder der Bezahlung der Rechnung, die stillschweigende Abnahme zu sehen sein.),
  • förmlich (Hierbei handelt es sich um eine spezielle Form nach § 12 Nr. 4 VOB/B. Eine förmliche Abnahme kann schon im Vertrag vorgesehen sein oder von einer Partei verlangt werden. Dann ist die Abnahme in einem gemeinsamen Termin vorzunehmen, in dem der Befund in gemeinsamer Verhandlung schriftlich niederzulegen ist. Manchmal ist im Vertrag förmliche Abnahme vorgesehen, in der Vertragsabwicklung kommt aber keine der Parteien auf diese Vereinbarung zurück. Dann kann unter Umständen ein übereinstimmender Verzicht auf förmliche Abnahme und eine stillschweigende Abnahme durch Ingebrauchnahme anzunehmen sein, wenn eine bestimmte Zeit nach Ingebrauchnahme verstrichen ist.)

Bei der fiktiven Abnahme bedarf es keiner Erklärung des Auftragnehmers, die Abnahme wird vielmehr fingiert. Die fiktive Abnahme kommt nach § 12 Nr. 5 VOB/B in zwei Formen vor:

  • § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B:
    Wird keine Abnahme verlangt, so gilt die Leistung als abgenommen mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung.
    (Eine solche Mitteilung kann insbesondere in der Übersendung der Schlussrechnung liegen.)
  • § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B:
    Wird keine Abnahme verlangt und hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist.

Wirkung der Abnahme

  • Die Abnahme beendet das Erfüllungsstadium, es beginnt das Stadium der Abrechnung und Gewährleistung.
  • Ansprüche wegen Mängeln ergeben sich vor Abnahme aus § 4 Nr. 7 VOB/B, nach Abnahme aus § 13 VOB/B.
  • Die Abnahme ist normalerweise eine der Voraussetzungen für die Fälligkeit der Schlusszahlung.
  • Mit der Abnahme beginnt die Frist für die Verjährung der Mängelansprüche.
  • Die Abnahme führt zu einer Umkehrung der Beweislast: Vorher muss der Auftragnehmer die Mangelfreiheit seiner Leistung beweisen. Nach Abnahme muss der Auftraggeber das Vorliegen von Mängeln beweisen.

§ 13 Mängelansprüche

(Vollständiger Text)

Bedeutung

§ 13 stellt eine der wichtigsten Vorschriften der VOB/B dar. Er spricht nunmehr in Übereinstimmung mit der Terminologie des BGB nach der Modernisierung des Schuldrechts von "Mängelansprüchen". In früheren Fassungen war von "Gewährleistung" und "Gewährleistungsansprüchen" die Rede.

§ 13 regelt die Mängelansprüche nach Abnahme. (Vor Abnahme gilt § 4 Nr. 7 VOB/B.) Die wesentlichen Mängelansprüche sind in § 13 Nr. 5, 6 und 7 geregelt (Mängelbeseitigung, Minderung und Schadensersatz), deren Verjährung in § 13 Nr. 4. Ferner hat der Auftraggeber bei Vorliegen von Mängeln das Recht, bis zur Durchführung der Nachbesserung die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung zu verweigern (§ 641 Abs. 3 BGB). Die im BGB vorgesehene Möglichkeit des Rücktritts (§ 634 Nr. 3, § 636 BGB) wegen Sachmängeln ist (wie nach früherem Recht die Wandelung) beim VOB/B-Vertrag ausgeschlossen, im Vordergrund steht der Anspruch auf Mängelbeseitigung.

Begriff des Sachmangels

§ 13 Nr. 1 VOB/B regelt im Wesentlichen in Übereinstimmung mit § 633 Abs. 1 und 2 BGB, wann die Leistung des Auftragnehmers frei von Sachmängeln ist. Ergänzend bestimmt er, dass die Leistung den anerkannten Regeln der Technik entsprechen und dass die Mangelfreiheit im Zeitpunkt der Abnahme gegeben sein muss.

Verjährung

§ 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 1:

Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht, und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre.

§ 13 Nr. 4 Abs. 3:

Die Frist beginnt mit der Abnahme der gesamten Leistung; nur für in sich abgeschlossene Teile der Leistung beginnt sie mit der Teilabnahme (§ 12 Nr. 2).

§ 13 Nr. 4 VOB/B regelt die Verjährung der Mängelansprüche mit Verjährungsfristen, die von § 634a BGB abweichen. Allerdings ist die Verjährungsfrist bei Bauwerken gegenüber dem BGB (dort 5 Jahre) nicht mehr so stark verkürzt wie in früheren Fassungen der VOB/B (2 Jahre). Im Übrigen enthält § 13 Nr. 4 VOB/B noch Sonderregelungen für bestimmte Leistungen.

Mängelbeseitigung und Selbstvornahme

§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1:

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt.

§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 regeln die Auswirkung der Mängelanzeige nach Satz 1 auf die Verjährung der Mängelansprüche. Die rechtzeitige schriftliche Rüge verhindert den Eintritt der Verjährung und setzt eine neue Verjährungsfrist von 2 Jahren in Gang.

§ 13 Nr. 5 Abs. 2:

Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen.

Die Regelung der Selbstvornahme entspricht § 637 BGB. Für die Kosten der Selbstvornahme kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer einen Vorschuss verlangen (§ 637 Abs. 3 BGB).

Minderung

§ 13 Nr. 6:

Ist die Beseitigung des Mangels für den Auftraggeber unzumutbar oder ist sie unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung mindern (§ 638 BGB).

Schadensersatz

§ 13 Nr. 7 Abs. 1:

Der Auftragnehmer haftet bei schuldhaft verursachten Mängeln für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit.

§ 13 Nr. 7 Abs. 2:

Bei vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachten Mängeln haftet er für alle Schäden.

§ 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B enthält im Übrigen für bestimmte Fälle eine Einschränkung der Schadensersatzpflicht bei einfacher Fahrlässigkeit.

§ 14 Abrechnung

(Vollständiger Text)

§ 14 Nr. 1:

Der Auftragnehmer hat seine Leistungen prüfbar abzurechnen.

Anders als nach dem BGB ist nach der VOB/B die Rechnungsstellung (neben der Abnahme) Voraussetzung der Fälligkeit der Vergütungsforderung. Zur Prüffähigkeit ist auch § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 zu beachten.

§ 15 Stundenlohnarbeiten

(Vollständiger Text)

§ 15 Nr. 3:

Dem Auftraggeber ist die Ausführung von Stundenlohnarbeiten vor Beginn anzuzeigen. Über die geleisteten Arbeitsstunden und den dabei erforderlichen … Aufwand … sind … Listen (Stundenlohnzettel) einzureichen.

§ 16 Zahlung

(Vollständiger Text)

§ 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 und 2:

Abschlagszahlungen sind auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren, und zwar in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages. Die Leistungen sind durch eine prüfbare Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss.

Zwar sieht jetzt auch § 632a BGB Abschlagszahlungen vor, die VOB/B geht aber über die eingeschränkten Voraussetzungen nach dieser Vorschrift hinaus.

§ 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 und 2:

Der Anspruch auf die Schlusszahlung wird alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang. Werden Einwendungen gegen die Prüfbarkeit unter Angabe der Gründe hierfür nicht spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben, so kann der Auftraggeber sich nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit berufen.

Die Sonderregelung schiebt die Fälligkeit um die Zeit der Prüfung hinaus, also maximal um zwei Monate nach Zugang einer prüfbaren Rechnung. Sie kann auch Bedeutung für die Verjährung des Vergütungsanspruchs haben, da die Verjährung mit dem Schluss des Kalenderjahres beginnt, in dem der Anspruch fällig geworden ist.

§ 16 Nr. 3 Abs. 2:

Die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung schließt Nachforderungen aus, wenn der Auftragnehmer über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung hingewiesen wurde.

Es handelt sich um eine der VOB/B eigene Regelung mit schwerwiegenden Folgen, da sie - ähnlich wie die Verjährung - die Durchsetzung an sich berechtigter Ansprüche ausschließt. Die Regelung ist aber nach der Rechtsprechung unwirksam, wenn nicht die VOB/B insgesamt (unverändert) Vertragsbestandteil geworden ist.

§ 16 Nr. 5 Abs. 3:

Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht, so kann ihm der Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist setzen. Zahlt er auch innerhalb der Nachfrist nicht, so hat der Auftragnehmer vom Ende der Nachfrist an Anspruch auf Zinsen in Höhe der in § 288 BGB angegebenen Zinssätze, wenn er nicht einen höheren Verzugsschaden nachweist.

Das Erfordernis der Setzung einer Nachfrist stellt eine Sonderregelung für die Verzinsung gegenüber dem BGB dar. Der Zinssatz nach § 288 BGB beträgt 5 oder 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. In früheren Fassungen der VOB/B waren andere Zinssätze vorgesehen, nämlich 1 Prozentpunkte über dem Lombardsatz (an dessen Stelle ab 1. Januar 1999 der Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität [SRF-Satz] der Europäischen Zentralbank getreten ist) bis zur Fassung 1998 und 5 Prozentpunkte über dem SRF-Satz in der Fassung 2000.

§ 17 Sicherheitsleistung

(Vollständiger Text)

Die Vorschrift meint die Leistung von Sicherheiten durch den Auftragnehmer. Dieser muss Sicherheit nur dann leisten, wenn es vereinbart ist. Unter anderem kann Sicherheit für die ordnungsgemäße Ausführung (Vertragserfüllungsbürgschaft) oder nach Abnahme zur Sicherstellung der Mängelansprüche (bisher Gewährleistungsbürgschaft genannt) geleistet werden. Sicherheitsleistung durch den Auftraggeber ist hingegen in §§ 648, 648a BGB geregelt.

§ 17 Nr. 2:

Wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart ist, kann Sicherheit durch Einbehalt oder Hinterlegung von Geld oder durch Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden …

§ 17 Nr. 3:

Der Auftragnehmer hat die Wahl unter den verschiedenen Arten der Sicherheit; er kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen.

Bei der Hinterlegung von Geld zahlt der Auftragnehmer den Betrag bei einer Bank auf ein Sperrkonto ein. Bei Einbehalt von Geld zahlt der Auftraggeber einen Teil des Werklohns nicht an den Auftragnehmer aus. Er muss ihn auf ein Sperrkonto einzahlen.

§ 18 Streitigkeiten

(Vollständiger Text)

Grenzen und Defizite der VOB/B

Die VOB/B gilt zwar als ausgewogenes Klauselwerk. Unverändert anwendbar ist sie aber eigentlich nur bei kleineren, alltäglichen Bauvorhaben. Große, umfangreiche und komplexe Bauvorhaben, bei denen der Unternehmer oder der Generalunternehmer auch Planungsleistungen und Koordinationsaufgaben zu erbringen hat, größere Generalunternehmer-Verträge, spezielle Bauleistungen (z.B. Spezial-Tiefbau, Verkehrswegebau unter laufendem Verkehr) und Bauvorhaben im Ausland erfordern aber erhebliche Änderungen und Ergänzungen, so daß von der VOB/B oft wenig übrig bleiben kann.

So wie zahlreiche Gesetzte enthält auch die VOB/B einige Defizite, die zwar bekannt sind, aber kaum beseitigt werden.

Das Bodenrisiko, also die Folgen einer Abweichung der tatsächlichen von den angenommenen Boden- bzw. Gründungsverhältnissen, ist kaum geregelt, was Anlass zu immer neuen Streitigkeiten bietet.

Die Planung wird nur kursorisch geregelt (§ 3 Nr. 1 und Nr. 5). Die Fragen, wer welche Planung wann zu liefern hat und wie schnell Planungen des Unternehmers zur Ausführung freizugeben sind, wird von der VOB/B so gut wie nicht behandelt.

Die Bauzeit kann laut VOB/B eigentlich nur bei Behinderungen der Bauausführung verlängert werden (§ 6 Nr. 2). Die Tatsache, daß größere Mengenmehrungen, Änderungen und zusätzliche Leistungen auch zusätzliche Bauzeit erfordern, wird von der VOB/B nicht gesehen. Bei Änderungen und zusätzlichen Leistungen ist der Unternehmer zwar gehalten, seine zusätzlichen Vergütungsforderungen anzukündigen, auf die Notwendigkeit zusätzlicher Bauzeit muss er aber nicht hinweisen. Bei reinen Massenmehrungen einer ansonsten unveränderten Leistung muß der Unternehmer weder auf seine Ansprüche auf erhöhte Vergütung noch auf verlängerte Bauzeit hinweisen. Zur Lösung des Problems wollen manche auf die Regeln über die Behinderung zurückgreifen, obwohl der Unternehmer in keiner Weise gehindert ist, seine Leistung zu erbringen.

Die Inbesitznahme des Bauwerkes, insbesondere des Wohngebäudes, durch den Auftraggeber vor der Abnahme kann auch dann erfolgen, wenn der Auftraggeber zu einer förmlichen Abnahme verpflichtet ist. Mangels Abnahme werden die letzten Zahlungen nicht fällig und der Unternehmer trägt weiterhin die Gefahr, dass das Bauwerk beschädigt/verschlechtert wird.

Die Haftung des Unternehmers für Mängel seiner Bauleistung, die im Anschluss an die Schuldrechtsreform neu gefasst wurde, enthält in § 13 Nr. 7 eine verunglückte unbeschränkte Ausweitung. § 13 Nr. 1 definiert jegliche Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit (z.B. von der Planung) als Mangel. Wie vor der Neufassung, sind abgestufte Ansprüche des Auftraggebers mit unterschiedlichen Voraussetzungen vorgesehen: Mängelbeseitigung, Schadensbeseitigung am Bauwerk, in gravierenden Fällen auch unbeschränkter Schadenersatz. Die Rückkoppelung in § 13 Nr. 7 Abs. 3 lit. b) an die Mängeldefinition des Abs. 1 führt zumindest nach dem Wortlaut zu einer eigentlich nicht beabsichtigten unbeschränkten Haftung.

Das Problem von beidseitig zunächst nicht erkannten Fehlern oder Widersprüchen in der Planung oder Baubeschreibung wird von der VOB/B nicht behandelt. Nach dem Wortlaut von § 13 Nr. 1 wäre sogar die (bautechnisch richtige) Abweichung von einem fehlerhaften Plan ein Mangel.

Die Regeln über Abrechnung und Zahlung (§§ 14, 16) enthalten keine praktische Handhabe, wie der Ingenieur des Auftraggebers zu einer Gegenzeichnung/Anerkennung der Abrechnung bzw. der Aufmaße angehalten werden kann.

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