Mangel (Recht)

Der Mangel ist ein zentraler Begriff im Recht der Leistungsstörungen bei verschiedenen Vertragstypen, insbesondere im Kaufrecht, Mietrecht und Werkvertragsrecht.

Allgemeines

Der Mangelbegriff ist weit gefasst und stark gegliedert. Während das Gesetz früher auf das Vorliegen von „Fehlern“ und das Fehlen „zugesicherter Eigenschaften“ abstellte, wurde mit dem zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsmodernisierungsgesetz der Begriff des Sachmangels neu definiert und stark erweitert. Die Haftung für Sach- und Rechtsmängel wurde im Hinblick auf die Rechtsfolgen grundsätzlich gleichgestellt. Dies diente der - teilweise überfälligen - Umsetzung verschiedener Richtlinien der Europäischen Union zur Harmonisierung der rechtlichen Verhältnisse in den Mitgliedstaaten. Der in Deutschland heute geltende Mangelbegriff ist somit weitgehend an den der übrigen EU-Staaten angepasst.

Kaufrecht

In der Rechtswissenschaft unterscheidet man grundsätzlich zwei Arten von Mängeln:

• den Sachmangel (§ 434 BGB) und
• den Rechtsmangel (§ 435 BGB).

Die Grenze zwischen beiden ist jedoch nicht immer klar, was auch nicht nötig ist, da das Gesetz die beiden Mangelarten grundsätzlich gleichstellt. Weiterhin wird zwischen offenen und versteckten Mängeln unterschieden, was jedoch gewährleistungsrechtlich lediglich bei der rechtzeitigen Geltendmachung der Mängelansprüche beim beiderseitigen Handelskauf gem. § 377 HGB eine Rolle spielt (sog. Mängelrügeobliegenheit beim Handelskauf).

Sachmangel

Verschiedene Sachmängel

Der Sachmangelbegriff stellt anders als früher nicht zwingend auf Fehler oder das Fehlen zugesicherter Eigenschaften, sondern auf die subjektive Beschaffenheit ab. Es kommt vorrangig darauf an, was zwischen den beiden Vertragspartnern vereinbart wurde. Hier ist oft vom subjektiven Fehlerbegriff die Rede. Der Gesetzgeber unterscheidet 7 verschiedene Arten von Sachmängeln. Er definiert diese auf unterschiedliche Weise. Während die wichtigsten ersten drei Arten von Sachmängeln negativ formuliert sind (es wird nicht der Mangel sondern die Mangelfreiheit definiert), definieren die übrigen Arten 4 bis 7 den Mangel positiv.

Es ist zu differenzieren zwischen :

• Vereinbarter Beschaffenheit (§ 434 I 1 BGB)
• Eignung zur vertraglich vorausgesetzten Verwendung (§ 434 I 2, Nr. 1 BGB)
• Eignung zur gewöhnlichen Verwendung (§ 434 I 2, Nr. 2 BGB)
• Unsachgemäße Montage (§ 434 II 1 BGB)
• Mangelhafte Montageanleitung (§ 434 II 2 BGB)
• Lieferung einer anderen Sache (§ 434 III 1.Fall BGB)
• Lieferung einer Mindermenge (§ 434 III 2.Fall BGB)

Die ersten drei Sachmangelarten folgen einer strengen Hierarchie, wobei die jeweils niedrigere Stufe nur gilt, soweit die höhere Stufe nicht anwendbar ist. Die drei Hierarchiestufen sind in ihrer Rangfolge:

Besonders vereinbarte Beschaffenheit (subjektiver Maßstab)

In erster Linie ist gemäß § 434 Absatz 1 Satz 1 BGB auf besondere Vereinbarungen abzustellen, welche die Vertragspartner im Kaufvertrag für die Definition der Sollbeschaffenheit der verkauften Ware vorausgesetzt haben. Weicht eine Eigenschaft von der vertraglich vorausgesetzten Eigenschaft ab, liegt ein Sachmangel vor. Beschaffenheit ist jede vereinbarte Eigenschaft. Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Regelung ist, dass eine Beschaffenheit besonders vereinbart wurde. Dies soll ermöglichen, dass die vertraglich gewollte Beschaffenheit von der Regelbeschaffenheit (siehe Punkt 3) sowohl im positiven als auch im negativen Sinne abweichen kann, soweit die Parteien das wollen. Der Begriff Beschaffenheit wurde bewusst vom Gesetzgeber nicht näher definiert, um der Rechtsentwicklung und Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung nicht entgegen zu stehen. Beschaffenheit ist der zentrale Begriff des Sachmangels. Er ist mit dem tatsächlichen Zustand der Sache gleichzusetzen. Alle denkbaren, objektiven Eigenschaften können also die Beschaffenheit definieren, zum Beispiel Größe, PS, Alter, Gewicht etc. Vereinbart ist die Beschaffenheit, wenn sie bei Vertragsschluss von den Willenserklärungen beider Parteien getragen wird. Die Willenserklärungen können ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Es genügt also, wenn der Käufer die erwarteten Eigenschaften beschreibt und der Verkäufer zustimmend reagiert. Als zustimmende Reaktion wird auch gewertet, wenn der Verkäufer die Aussagen widerspruchslos stehen lässt. Beschreibt der Verkäufer die Eigenschaften der Ware und weichen diese von den üblichen Eigenschaften ab und trifft der Käufer auf dieser Grundlage die Kaufentscheidung, liegt auch hier eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung vor. Bei Autos beachten ob Verschleiß gegeben ist, da dann eventuell kein Sachmangel vorliegt.

Eignung zum vertraglichen vorausgesetzten Gebrauch (subjektiver Maßstab)

Fehlt es an einer (besonderen) Vereinbarung über die Beschaffenheitsmerkmale der Kaufsache, wie es häufig bei Geschäften des alltäglichen Lebens der Fall ist, kommt es auf die Eignung zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung an. Lässt sich den Vereinbarungen also ein bestimmter vorgesehener Gebrauch der Ware entnehmen, muss sie gerade für diesen Einsatz tauglich sein und die dazu notwendigen Eigenschaften aufweisen. Erwirbt also zum Beispiel ein Käufer von einem Verkäufer einen großen LKW-Reifen, um diesen auf einem Kinderspielplatz als Schaukel zu installieren und war diese Zweckbestimmung auch Gegenstand der vertraglichen Absprache zwischen beiden geworden, so stellt es keinen Mangel dar, wenn das Reifenprofil schon so abgenutzt ist, dass er nicht mehr im Straßenverkehr hätte eingesetzt werden dürfen (Eignung zum üblichen Gebrauch), da die Verkehrstauglichkeit nach dem Vertragszweck eben nicht notwendige Eigenschaft der Kaufsache sein sollte. Gleichwohl wäre es ein Mangel, wenn der Reifen derart porös oder scharfkantig ist, dass eine Benutzung für den angestrebten Zweck nicht ohne gesundheitliche Risiken möglich wäre.

Unklar ist das Verhältnis der Vorschrift zu den beiden anderen Varianten des Sachmangels. Wenn also sowohl Beschaffenheit vereinbart, als auch eine bestimmte Verwendung vertraglich vorausgesetzt ist, die sich nicht aus der vereinbarten Beschaffenheit ergibt, und diese miteinander im Einklang stehen, muss die Kaufsache beiden Anforderungen genügen. Stehen vereinbarte Beschaffenheit und vorausgesetzte Verwendung miteinander im Widerspruch, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, was gelten soll. Dabei ist der Vereinbarung über die Beschaffenheit wegen der Indizwirkung des Wortlauts von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB wohl der Vorrang einzuräumen. So muss sich wohl der Käufer bei Einigkeit der Parteien über den Verwendungszweck entgegenhalten lassen, dass der Verkäufer den Schluss auf bestimmte Eigenschaften ziehen konnte. Dies gilt erst recht, wenn der Käufer die Kaufsache aufgrund dieser Eigenschaft ausgewählt hat. Käufer und Verkäufer müssen eine Willenseinigung dahin geschlossen haben, dass die Kaufsache zu einem bestimmten Zweck geeignet ist und dies zum Inhalt des Vertrages gemacht haben. Umstritten ist, ob sich die vertragliche Verwendung schon aus dem allgemeinen Verwendungszweck ergibt. Möglich ist es, dass der Verkäufer, nachdem der Käufer ihn über den Verwendungszweck informiert hat, stillschweigend zustimmt. Bei formgebundenen Verträgen müssen auch die Verwendungsmöglichkeiten der Kaufsache in der erforderlichen Form festgehalten werden.

Eignung zum gewöhnlichen Gebrauch (objektiver Maßstab)

Soweit weder ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarungen noch ein vertraglich vorgesehener Gebrauch die Sollbeschaffenheit der Ware definieren, muss sie sich für ihre gewöhnliche Verwendung eignen und die für derartige Waren übliche und vom Käufer zu erwartende Beschaffenheit aufweisen. Die gewöhnliche Verwendung ist aus der Art der Sache objektiv abzuleiten. Aber auch subjektive Elemente können eine Rolle spielen. Es ist also auch zu berücksichtigen, welchen Kreisen der Käufer und Verkäufer angehören, ob sie z. B. Verbraucher oder Unternehmer sind. Kein Unterschied bei der Bewertung macht es wohl, ob es sich bei der Kaufsache um eine gebrauchte oder neue Sache handelt. Allein die Tatsache, dass eine Sache gebraucht ist, schließt deren Tauglichkeit für die gewöhnliche Verwendung nicht aus. Um die übliche Beschaffenheit zu ermitteln, ist als Vergleichsmaßstab die Beschaffenheit bei Sachen gleicher Art und Güte als Maßstab zu nehmen. Außerdem ist auf die Erwartung des Durchschnittskäufers abzustellen. Zu der üblichen Beschaffenheit von Waren gehören auch Eigenschaften, die in öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers, eines beauftragten Dritten oder in der Kennzeichnung oder Produktbeschreibung der Ware genannt werden (Werbung). Ausnahmen von diesem Grundsatz gelten dann, wenn dem Verkäufer diese allgemeinen Äußerungen unbekannt waren und er sie auch nicht kennen musste. Das gleiche gilt, wenn sie vor Vertragsabschluss in gleicher Weise berichtigt oder widerrufen wurden oder wenn sie die Entscheidung des Käufers nicht beeinflussen konnten. Diese Ausnahmen vom neuen Grundsatz, dass Werbeaussagen auch für den Inhalt eines konkreten Kaufvertrages maßgeblich sein können, muss aber der Verkäufer darlegen und nötigenfalls auch beweisen – was ihm wohl nur selten gelingen wird. Kurz gesagt können also auch konkrete Angaben in der Werbung oder im Verkaufsgespräch über bestimmte Eigenschaften der Ware, ihren vertraglichen Einsatzzweck oder ihren üblichen Gebrauch die vertragliche Sollbeschaffenheit als Maßstab für das Vorliegen eines Mangels zu Gunsten des Käufers beschreiben.

Neben diesen ersten drei Arten von Sachmängeln gibt es noch weitere vier Arten von Sachmängeln:

Unsachgemäße Montage

Nach § 434 Abs. 2 BGB werden Montagefehler ausdrücklich einem Sachmangel gleichgestellt. Zwar handelt es sich bei einem Kauf einer Sache mit vereinbarter Montage durch den Verkäufer oder einen Dritten um einen gemischten bzw. verbundenen Vertrag. Dem Käufer werden aber die Rechte aus dem Kaufvertrag zugestanden, ohne dass eine genaue Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertrag erforderlich wäre. Der Käufer kann also gegen den Verkäufer nicht nur wegen der mangelhaften Montage, sondern sogar wegen einer mangelhaften Kaufsache insgesamt einen Anspruch auf Gewährleistung haben. Das wirkt sich vor allem bei der Bestimmung des Umfangs einer eventuellen Minderung oder eines Schadensersatzanspruchs positiv für den Käufer aus. Dies gilt nicht, wenn die „Montage“ den Schwerpunkt der Leistung des 'Verkäufers' bildet. Die unsachgemäße Durchführung der vereinbarten Montage durch den Verkäufer führt schon zu einem Sachmangel, ohne dass dies gleichzeitig zu einer Beeinträchtigung bzw. Beschädigung der verkauften Sache führt. Der Begriff „Montage“ ist umfassend zu verstehen. Er erfasst alle Handlungen, die den Gebrauch der Kaufsache durch den Käufer ermöglichen sollen. Dazu gehört z. B. das Aufhängen von Küchenschränken, das Zusammensetzen von Einzelteilen, das Montieren einer Anhängerkupplung aber auch das Transportieren verschiedenster Gegenstände. So macht es keinen Unterschied, ob ein Schrank aufgebaut oder nur in den zweiten Stock transportiert werden muss. Erforderlich ist jedoch, dass der Verkäufer die Montage schuldet, sie also Bestandteil des Vertrags ist. Unerheblich ist, ob die Montage von dem Verkäufer selbst oder von einem Erfüllungsgehilfen erbracht worden ist. Ein selbständig handelnder Dritter, der nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist, würde demnach nicht ausreichen. Das Versagen eines Vorlieferanten wird freilich dem Verkäufer zugerechnet.

Mangelhafte Montageanleitung („IKEA-Klausel“)

Ein Sachmangel liegt auch vor, wenn bei einer zur Montage bestimmten Sache die Montageanleitung mangelhaft ist. Diese so genannte „IKEA-Klausel“ soll primär Kaufverträge erfassen, bei denen zur Kostenersparnis der Käufer die Montage selbst durchführt. Eine Sache ist dann zur Montage bestimmt, wenn dies vertraglich vereinbart oder zum bestimmungsgemäßen Gebrauch der Sache der Zusammenbau ihrer Einzelteile, ihre Aufstellung, ihr Einbau oder ihr Anschluss erforderlich ist.^[1] Das ist zum Beispiel bei einem Bausatz der Fall. Die Montageanleitung ist dann mangelhaft, wenn unter normalen Umständen nicht zu erwarten ist, dass sie bei einem durchschnittlich begabten Käufer des vom Kauf regelmäßig betroffenen Personenkreises zu einer sachgemäßen Montage führt.^[2] Gründe dafür könnten sein, dass sie in einer fremden Sprache abgedruckt ist, zu klein gedruckt ist, sich auf ein anderes Produkt bezieht, unvollständig ist oder nur von einem Fachmann nachvollzogen werden kann. Da Werbeaussagen, wie „kinderleichter Aufbau“, nach § 434 Absatz 1 Satz 3 BGB unter Umständen Vertragbestandteil werden können, sind dementsprechend auch geringere Anforderungen an die Begabung des ‚durchschnittlichen Käufers‘ zu stellen.

Ein Sachmangel liegt jedoch dann nicht vor, wenn die Kaufsache trotz mangelhafter Aufbauanleitung fehlerfrei zusammengebaut worden ist. Die Beweislast dafür liegt allerdings beim Verkäufer. Es ist noch ungeklärt, ob der Mangel auch dann entfällt, wenn die zu montierende Sache für den mehrmaligen Auf- und Abbau gedacht ist und der erste Aufbau nur zufällig richtig war. Ferner ist die Ausnahmeregelung problematisch, wenn der Käufer aufgrund der mangelhaften Anleitung den Aufbau von einem Fachmann hat durchführen lassen. Denn er verliert so den ihm eigentlich zustehenden Aufwendungsersatzanspruch für die ihm entstandenen Kosten.^[3] Für Bedienungs-, Gebrauchs-, und Wartungsanleitungen gelten die Regeln für die Montageanleitung sinngemäß.

Lieferung einer anderen Sache

Die Lieferung eines Aliud, also einer Falschlieferung ist begrifflich kein Sachmangel, sondern ihm gleichgestellt. Ob es sich um eine Falschlieferung handelt, kommt entscheidend darauf an, ob es sich um einen Stück- oder einen Gattungskauf handelt. Beim Stückkauf ist die geschuldete Sache nach ihrer Identität bestimmt. Liefert der Verkäufer also eine andere als die nach ihrer Identität geschuldete Ware ist ein Sachmangel vorhanden. Bei der definierten Gattungsschuld ergibt sich der Mangel wohl aus den Anforderungen des § 243 Abs. 2 BGB. Erhebliche Schwierigkeiten bereitet beim Gattungskauf die Unterscheidung zwischen Falsch- und Schlechtlieferung, da beide darauf abzielen, dass die gelieferte Sache andere Eigenschaften hat als vertraglich vereinbart. Es gilt also zu entscheiden, welche Eigenschaften eine Sache zu einer mangelhaften Sache gleicher Gattung und welche Eigenschaften einer Sache sie zu einer anderen Gattung machen. Diese Unterscheidung erweist sich jedoch in den meisten Fällen als äußerst schwierig und die Entscheidungen des BGH scheinen oft willkürlich. Teilweise wird die Ansicht vertreten, bei einem Verbrauchgüterkauf sei im Falle einer Falschlieferung die Vorschrift § 241a BGB über unbestellte Lieferungen anzuwenden. Dies scheint jedoch verfehlt, da § 434 Abs.3 BGB die speziellere Regelung für die Übergabe einer falschen Sache zur Erfüllung eines abgeschlossenen Kaufvertrags ist.

Mindermenge

Bei der Lieferung einer zu geringen Menge ist gemäß § 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB ebenfalls ein Sachmangel anzunehmen. Dies wird in den Gesetzesmaterialien damit begründet, dass es für den Käufer wichtig sein könne, die gesamte Lieferung aus einer Partie zu erhalten. Der Fall, dass der Verkäufer dem Käufer zum Ausdruck bringt, dass es sich um eine Teillieferung handelt, also deutlich wird, dass der Kaufvertrag noch nicht erfüllt sein soll, ist jedoch nicht erfasst. Hat der Käufer jedoch Anspruch darauf, die Lieferung auf einen Schlag zu bekommen, kann er den erhaltenen Teil zurückgeben und vollständige Neulieferung verlangen. Anzuwenden ist dies jedoch nur für die Lieferung einer zu geringen Menge bei gleichartiger Sache. Handelt es sich um mehrere verschiedene Kaufsachen die einzeln geliefert werden, findet diese Vorschrift keine Anwendung. Lebhaft umstritten ist, ob die Gleichstellung von Zu wenig- und Schlechtlieferung nur für den Bereich des Kaufrechts oder auch für den Bereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts gilt. Ist bei einer Minderlieferung die Nacherfüllung nicht möglich, weil nicht mehr genügend Ware zur Verfügung steht, kommt nur eine Nachlieferung ganz neuer Waren in Betracht. Nicht erfasst von § 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB ist die Zuviellieferung. Aus ihr entstehen keine kaufrechtlichen Ansprüche für den Käufer.

Maßgeblicher Zeitpunkt

Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines Sachmangels ist der Zeitpunkt des Gefahrübergangs. Die Kaufsache muss also zu diesem Zeitpunkt mangelfrei sein. Mängel, die vor Gefahrübergang auftreten, jedoch bei Gefahrübergang nicht mehr vorliegen, lösen die Sachmängelhaftung regelmäßig nicht aus.

Steht bereits vor Gefahrübergang fest, dass die Kaufsache im maßgeblichen Zeitpunkt fehlerhaft sein wird, kann sich der Käufer auf die Rechtsbehelfe der Sachmängelhaftung berufen, da es nicht sinnvoll ist, die Rechtsbehelfe weiter hinauszuzögern. Dies ist der Fall, wenn der Mangel nicht behebbar ist. Das gilt nicht, wenn der Verkäufer nur aufgrund ungenügender Zeit den Mangel nicht beseitigen kann. In diesem Fall darf der Käufer den Verkäufer unter Umständen lediglich in Verzug setzen. Fällt der Mangel nach Gefahrübergang weg, hat dies nicht zwingend Einfluss auf die Gewährleistungsrechte.

Rechtsmangel

Allgemeines

§ 435 Satz 1 BGB definiert den Rechtsmangel. Satz 2 stellt die Eintragung eines nicht bestehenden Rechts im Grundbuch dem Rechtsmangel gleich. Entscheidend für das Existieren eines Rechtsmangels ist, dass das erworbene Eigentum individuell belastet ist. Ob der Rechtsmangel bei der Verwendung der Sache stört, ist unerheblich. Beeinträchtigungen die jeden Eigentümer treffen, sind vom Käufer hinzunehmen. Das gilt für das private Nachbarrecht, das Naturschutzrecht und das Denkmalschutzrecht. Die Rechtsbehelfe beim Vorliegen von Rechtsmängeln entsprechen denen bei Sachmängeln. Anders als bei § 434 BGB kommt es bei einem Rechtsmangel auf Verwendungszweckvereinbarungen nicht an.

Verschiedene Rechtsmängel

Nichtverschaffen des Eigentums als Rechtsmangel

Uneinigkeit herrscht darüber, ob es sich um einen Rechtsmangel handelt, wenn überhaupt kein Eigentum verschafft worden ist. So kann man der Meinung sein, ein Rechtsmangel liegt vor, wenn dem Käufer das Eigentum an einer Sache überhaupt nicht verschafft wurde. Eher vertretbar ist die Meinung, dass die fehlende Verschaffung des Eigentums keinen Rechtsmangel darstellt, weil sich aus § 433 Abs. 1 BGB die Hauptpflicht der Eigentumsübertragung ergibt.

Private Rechte

Zu den privaten Rechten, die unter den Rechtsmangel nach § 435 BGB fallen, gehören alle dinglichen Rechte. Darunter sind Grunddienstbarkeiten, Nießbrauch, Reallasten, dingliche Vorkaufsrechte, Grundpfandrechte und andere Pfandrechte, dingliche Nutzungsrechte und Mitbenutzungsrechte an Grundstücken der DDR zu verstehen. Weiterhin zählen hierzu auch Patente, Gebrauchs und Geschmacksmuster als auch Markenrechte und andere Immaterialgüterrechte, die der Benutzung der Kaufsache entgegenstehen.

Obligatorische Rechte

Auch obligatorische Rechte können einen Rechtsmangel begründen. Obligatorische Rechte sind schuldrechtliche, also vertraglich vereinbarte oder gesetzliche Rechte (im Unterschied zu dinglichen, also sachenrechtlichen), die zum Besitz der Sache berechtigen, also Rechte, die den Käufer in seiner Verfügungsmacht einschränken. Dies sind z. B. Miet- und Pachtverträge.

Öffentliche Rechte

Auch öffentlich-rechtliche Belastungen können einen Rechtsmangel darstellen, wie schon aus der sonst überflüssigen Ausnahmevorschrift des § 436 Abs. 2 BGB folgt. Die Haftung für öffentlich-rechtliche Abgaben stellt einen Rechtsmangel dar, sofern sich aus § 436 BGB nichts anderes ergibt. Benutzungsbeschränkungen stellen einen Rechtsmangel dar, wenn sie weder allgemeinen Schranken des Eigentums zuzuordnen sind, noch auf der Beschaffenheit der Sache beruhen. Beschränkungen der Bebaubarkeit, die an die Beschaffenheit eines Grundstücks anknüpfen, sind weder Rechts- noch Sachmängel.

Rechtsfolgen

A) Überblick

Die Rechtsfolgen bei Sach- und Rechtsmängeln im Kaufrecht sind in § 437 BGB aufgezählt:

• Nacherfüllung
• Rücktritt vom Vertrag
• Minderung des Kaufpreises
• Schadensersatz statt der Leistung
• Ersatz vergeblicher Aufwendungen

Bei der Nacherfüllung hat der Käufer die Wahl, entweder eine Reparatur der mangelhaften Sache (Nachbesserung) oder Lieferung einer neuen, mangelfreien Sache (Nachlieferung) zu verlangen. Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung nur dann verweigern, wenn sie für ihn mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist.

Rücktritt vom Vertrag ist gleichzeitig mit Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen möglich. Schadensersatz statt der Leistung und Ersatz vergeblicher Aufwendungen können nur bei Verschulden des Verkäufers geltend gemacht werden. Die Beweislast für das Nichtvorliegen eines Verschuldens hinsichtlich des Mangels trägt gemäß § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB der Verkäufer.

Beim Schadensersatz statt der Leistung ist der Käufer so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Kaufvertrages stünde, also bei Lieferung einer mangelfreien Sache. Das schließt einen entgangenen Gewinn ein.

Ersatz vergeblicher Aufwendungen kann nicht gleichzeitig mit Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden. Vergebliche Aufwendungen sind nämlich solche, die auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages entstanden wären. Wird der Käufer beim Schadensersatz statt der Leistung jedoch schon so gestellt, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde, wird angenommen, dass sich seine Aufwendungen rentiert hätten und also mit der Stellung wie bei Erfüllen abgegolten sind. Beispiele für vergebliche Aufwendungen: Miete eines speziellen Transportgeräts, Umbau zur Aufbewahrung der Sache.

B) Im Einzelnen:

1. Die Haftung des Verkäufers für Sachmängel

Ist die verkaufte Sache im Zeitpunkt der Lieferung mit einem Sachmangel behaftet (Definition § 434) oder liegt ein Rechtsmangel vor (Def. § 435; Rechtsmängel können beim Verkauf von Patentansprüchen, Lizenzen, Gebrauchsmustern, Marken, Wertpapieren, Verlagsrechten, Grunddienstbarkeiten oder Vorkaufsrechten auftreten. Einem Rechtsmangel steht es gleich, wenn im Grundbuch ein Recht eingetragen ist, das nicht besteht.), so ist nicht ordnungsgemäß erfüllt, d.h., der Käufer kann wegen dieser Leistungsstörung die sog. Mängelansprüche (in der Umgangssprache auch „Gewährleistungsansprüche“ genannt) geltend machen (siehe §§ 437 ff.) Dabei ist wichtig zu wissen, dass die gesetzlichen Ansprüche zu Lasten eines Verbrauchers nicht vertraglich ausgeschlossen oder eingeschränkt werden können (siehe die Sonderregelung „Verbrauchsgüterkauf“, §§ 474), wenn der Verkäufer Unternehmer ist. Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Somit ist auch der eBay-Verkäufer, der nachhaltig Waren ankauft, um sie mit Gewinn zu verkaufen, Gewerbetreibender, auch wenn er irreführend den Zusatz anbringt „das ist ein Privatverkauf“. Nach § 14 Abs. 1 BGB ist Unternehmer auch, wer z. B. als Architekt, Steuerberater, Übersetzer oder Zahnarzt tätig ist oder in selbständiger Weise Dienstleistungen ausführt. In diesen Fällen muss das Rechtsgeschäft (z. B. der Vertrag) aber „in Ausübung“ dieser Tätigkeit vorgenommen werden; kauft der Architekt „privat“ ein Regal für seine Wohnung oder Hundefutter, so ist er Verbraucher.

In Kaufverträgen zwischen Gewerbetreibenden (und sonstigen Unternehmern) untereinander und Verbrauchern untereinander ist bei gebrauchten Gegenständen die vertragliche Einschränkung der Gewährleistungsrechte (Musterbeispiel beim KFZ-Kauf: „Gekauft wie besichtigt unter Ausschluss jeder Gewährleistung“) wirksam, wenn sie nicht sittenwidrig ist oder arglistig getäuscht wurde.

Seit dem 1. Januar 2002 wurde das Schuldrecht und damit auch die Haftung des Verkäufers für Sachmängel modernisiert und stark verändert.

Der Käufer muss sich seitdem zunächst mit einer Nacherfüllung zufriedengeben, d.h., der Käufer kann entscheiden, ob er zwei Nachbesserungsversuche akzeptiert oder sofort eine fehlerfrei Ware will. Erst unter weiteren Voraussetzungen kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten (also sein Geld zurückbekommen) oder den Kaufpreis reduzieren.

Eine Besserstellung des Endverbrauchers ergibt sich dadurch, dass für den Verkäufer der der traditionelle Ausschluss eines Schadensersatzanspruchs nicht mehr möglich ist. („Wir leisten nur Ersatz der mangelhaften Ware, weitere Ansprüche, insbesondere für Folgeschäden, sind ausgeschlossen“).

Beispiel: A kauft für seine Immobilienfirma einen teuren Farbkopierer, der trotz zweier Nachbesserungsversuche fehlerhaft kopiert. Herr A gibt seine aufwändigen Verkaufprospekte einem Copyshop, sodass Mehrkosten von € 800 entstehen. Nunmehr muss der Verkäufer diese Mehrkosten erstatten.

Günstig für den Käufer ist auch die Tatsache, dass die Mängelansprüche nunmehr erst nach 2 Jahren (früher: 6 Monate) verjähren.

1.1. Der Begriff des Sachmangels

Nach dem Gesetz (§ 434 BGB) haftet der Verkäufer einer Sache dafür, dass sie

a) die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, b) wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst c) wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

zu a) Das Gesetz legt den subjektiven Fehlerbegriff zugrunde, indem in erster Linie darauf abgestellt wird, dass die Sache die vereinbarte Beschaffenheit hat. Es kommt also zunächst auf den Inhalt der getroffenen Vereinbarung an. Beschreibt der Verkäufer bei Vertragsschluss die Eigenschaften der verkauften Sache in einer bestimmten Weise, so werden, wenn der Käufer vor diesem Hintergrund seine Kaufentscheidung trifft, die Erklärungen des Verkäufers ohne weiteres zum Inhalt des Vertrags und damit zum Inhalt einer Beschaffenheitsvereinbarung. Entspricht die später gelieferte Sache dem nicht, so ist sie nicht vertragsgemäß.

Beispiele: • Ein Händler verkauft ein Neufahrzeug, das seit etwa 4 Monaten in seinem Schaufenster steht, ohne darauf hinzuweisen, dass inzwischen einige nicht unwesentlichen technischen Neuerungen in die Serie eingeflossen sind.

• A erwirbt ein Notebook, das für die digitale Bearbeitung von Videofilmen geeignet sein soll. Der Prozessor ist dafür nicht geeignet.

Zu der Beschaffenheit gehören auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers (§ 4 Abs. 1 und 2 des Produkthaftungsgesetzes) oder seines Gehilfen insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

Werbeaussagen des Verkäufers selbst werden in aller Regel im Rahmen des Verkaufsgesprächs jedenfalls dann in Bezug genommen, wenn sie konkrete Eigenschaften der Kaufsache betreffen, die die Kaufentscheidung beeinflussen können. In diesen Fällen wird regelmäßig eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung anzunehmen sein. Eine Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit der gelieferten Sache begründet dann schon einen Sachmangel.

Die von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und dem Entwurf vorgesehene Bezugnahme auf Werbeaussagen und andere öffentliche Äußerungen hat deshalb Bedeutung vor allem bei Erklärungen Dritter, insbesondere des Herstellers. Diese können zwar auch zu einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung im Verhältnis Verkäufer - Käufer führen. Derartiges wird man jedoch nicht immer ohne weiteres annehmen können. Dennoch muss derjenige, der seiner Kaufentscheidung derartige öffentliche Äußerungen zugrunde legt, auf die inhaltliche Richtigkeit vertrauen können. Deshalb hat der BGH z. B. die fehlerhafte Angabe des Herstellers eines neuen PKW über den Kraftstoffverbrauch als Sachmangel (wenn auch nicht als Zusicherung) gewertet (BGHZ 132, 55, NJW 1997, 2590). Der Verkäufer wird durch die Bindung an öffentliche Aussagen des Herstellers über konkrete Eigenschaften der Kaufsache nicht in unzumutbarer Weise in seiner Rechtsposition beeinträchtigt (Jorden, Verbrauchergarantien 2001, S. 163 ff.): Zum einen profitiert auch er von der Werbung durch Dritte, weil sie auch seinen Absatz fördert und Werbeaussagen kaufentscheidend sein können. Zum anderen sind nur öffentliche Äußerungen über „konkrete Eigenschaften" der Kaufsache rechtlich von Bedeutung, also nicht reißerische Anpreisungen allgemeiner Art ohne Bezugnahme auf nachprüfbare Aussagen über die Beschaffenheit der Sache.

Im Übrigen sind auch außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs Fälle denkbar, in denen die Kaufentscheidung durch unzutreffende Werbeaussagen beeinflusst wird. Dann ist eine Haftung des Verkäufers aus denselben Gründen wie beim Verbraucherkauf gerechtfertigt.

Neben dem Hersteller von Verbrauchsgütern wird auch deren Importeur für das Gebiet der Gemeinschaft sowie jede andere Person erfasst, die sich dadurch, dass sie ihren Namen, ihre Marke oder ein anderes Kennzeichen an dem Verbrauchsgut anbringt, als Hersteller bezeichnet. § 434 Abs. 1 Satz 3 nimmt deshalb auf § 4 Abs. 1 und 2 ProdHaftG Bezug, wo der Herstellerbegriff in entsprechender Weise umschrieben wird.

Der Verkäufer kann sich von der Haftung für die Werbeaussagen des Herstellers oder dessen Gehilfen durch den Nachweis befreien, dass er die Werbeaussagen weder kannte noch kennen musste, also seine Unkenntnis auch nicht auf Fahrlässigkeit beruht (vgl. § 122 Abs. 2). In der Sache soll den Verkäufer nur eine Unkenntnis entlasten, die nicht auf Fahrlässigkeit beruht.

Ein Sachmangel ist auch dann gegeben, wenn die vereinbarte Montage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfen unsachgemäß durchgeführt worden ist. Ein Sachmangel liegt bei einer zur Montage bestimmten Sache ferner vor, wenn die Montageanleitung mangelhaft ist, es sei denn, die Sache ist fehlerfrei montiert worden.

Gedacht ist vor allem an die Fälle, in denen eine zunächst mangelfreie Sache geliefert wird, die nur dadurch mangelhaft wird, dass der Verkäufer sie sodann unsachgemäß montiert bzw. bei dem Käufer aufstellt (z. B. Beschädigung einer Waschmaschine infolge fehlerhaften Wasseranschlusses durch den Verkäufer, wodurch Wasser in Teile der Maschine eindringt, die eigentlich trocken bleiben sollten). Der Kauf einer Sache mit Montageverpflichtung wird auch bisher bereits dem Kaufrecht unterstellt, jedenfalls soweit nicht davon gesprochen werden kann, dass die Montage den Schwerpunkt der vertraglich geschuldeten Leistung bildet (z. B. BGH, NJW 1998, 3197, 3198). § 434 Absatz 2 Satz 1 greift dies auf und stellt klar, dass auch bei Mängeln der Sache infolge fehlerhafter Arbeit des Verkäufers bei der vertraglich geschuldeten Montage das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht anzuwenden ist.

Darüber hinaus sieht § 434 Absatz 2 Satz 1 es aber auch als Sachmangel an, wenn allein die Montage selbst fehlerhaft ist, ohne dass dies zu einer Beeinträchtigung der Beschaffenheit der verkauften Sache führt. Die Vorschrift erfasst damit auch etwa den Fall, dass bei einer vom Verkäufer einzubauenden Küche einzelne Schränke unsachgemäß, z. B. schief, an der Wand angebracht werden, auch wenn die Schränke als solche ohne weiteres genutzt werden können und diese Montage nicht zu Qualitätsmängeln wie z. B. Rissen oder Kratzern geführt hat. Die Möglichkeiten des Käufers in einem solchen Fall ergeben sich deshalb aus dem Kaufrecht, ohne dass es auf die dogmatische Einordnung des Vertrags als Kauf- oder Werkvertrag oder als gemischter Vertrag ankäme.

Maßgeblich ist, dass der Verkäufer die Montage nach dem Inhalt des Kaufvertrags schuldet. Der Verkäufer kann die Montageverpflichtung selbst erfüllen oder sich hierzu eines Dritten bedienen, für den er haftet.

Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache oder eine zu geringe Menge liefert.

Im Falle der Falschlieferung (aliud-Lieferung) wird der Anspruch auf Nacherfüllung (§ 439) in der Regel nur in der Form der Lieferung einer mangelfreien anderen Sache in Betracht kommen, wenn es sich um Gattungswaren handelt (also Waren, die beliebig oft herstellbar sind). Beim Stückkauf (Ware existiert nur einmal, Unikat) ist Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen Sache nur denkbar und sinnvoll, wenn sie die vereinbarte Qualifikation hat.

Beispiel: Kauf eines gebrauchten Porsche, Bj. 12.2001, 80.000 km, rot, leichter Blechschaden oder Kauf einer Grafik von Picasso mit der Signatur Nr. 43/100. In beiden Fällen ist eine Nacherfüllung denkbar, wenn ein gleichwertiger Porsche in silber-metallic oder eine Grafik mit der (besseren) Signatur Nr. 4/100 geliefert werden

Der Nachbesserungsanspruch wird bei der Falschlieferung in der Regel ausscheiden, ist aber doch nicht gänzlich undenkbar, etwa wenn eine Maschine durch Einbau eines zusätzlichen Aggregates zu einer Sache umgerüstet werden kann, die einer anderen Gattung angehört.

Bei einer Zuweniglieferung wird zumeist der primäre Erfüllungsanspruch hinsichtlich der fehlenden Menge ausreichen. Wenn es aber z. B. bei Fliesen wegen möglicher Farbabweichungen darauf ankommt, dass die Gesamtlieferung aus einer Partie stammt, ist die Nacherfüllung durch völlige Neulieferung in der nunmehr richtigen Menge die geeignete Rechtsfolge. Im neuen Recht ist die Mehrlieferung nicht geregelt. Prof. Lehmann, der an der Gesetzesnovelle federführend mitgewirkt hat, erklärte dies als ein Versehen des Gesetzgebers, das der BGH analog zur Zuweniglieferung lösen werde.

Wenn bei der Falsch- oder Zuweniglieferung der Nacherfüllungsanspruch nicht in jedem Fall und nicht in beiderlei Form Platz greift, so spricht das nicht dagegen, diese Abweichungen von der Leistungspflicht als Sachmangel zu behandeln. Auch beim Sachmangel im engeren Sinne kommen Fälle vor, in denen weder Nachbesserung noch Neulieferung möglich sind. Ist im Falle einer Zuweniglieferung trotz Fristsetzung die Restmenge nicht geliefert worden und will der Käufer gleichwohl beim Vertrag stehen bleiben, so ist die Minderung (§ 441) eine angemessene Konsequenz aus der Leistungsstörung. Das kann auch für die Falsch-Lieferung gelten, wenn die gelieferte Sache von geringerem Wert als die gekaufte, aber für den Käufer verwertbar ist.

Einen Unterscheidung zwischen genehmigungsfähiger (Lieferung eines Monitors von SONY statt von NEC) und nicht genehmigungsfähiger Falschlieferung (Lieferung einer Tastatur statt eines Monitors) gibt es nicht mehr. Zum einen liegt der Grund für die Ausgrenzung der nicht genehmigungsfähigen Abweichung in der den Käufer stark belastenden Untersuchungs- und Rügeobliegenheit. Zum anderen bringt die Verjährungsregelung die Interessen beider Seiten in angemessener Weise zum Ausgleich, sodass auch bei deutlicheren Abweichungen kein Grund besteht, sie anders als Sachmängel im engeren Sinne zu behandeln, die ja ebenfalls von der Sollbeschaffenheit ganz erheblich abweichen können.

zu b) Nach a) soll es in erster Linie auf die getroffenen Vereinbarungen über die Beschaffenheit ankommen. In der Vertragspraxis wird jedoch keineswegs in jedem Kaufvertrag die Beschaffenheit vereinbart. Je alltäglicher ein Geschäft ist, umso häufiger fehlt es an einer Vereinbarung oder gar einer vollständigen Vereinbarung über die Beschaffenheit der Sache im Einzelnen. Häufig richten sich die Vorstellungen der Parteien nicht auf einzelne Merkmale der Beschaffenheit, sondern darauf, dass die Sache für einen bestimmten Verwendungszweck tauglich sein soll. Dies wird in § 434 Satz 2 Nr. 1 mit der „nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung" umschrieben.

Die Formulierung macht deutlich, dass eine konkludente (stillschweigende, schlüssige) Übereinstimmung der Parteien ausreicht. Dies dient auch der Umsetzung von Artikel 2 Abs. 2 Buchstabe b der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Danach wird die Vertragsmäßigkeit vermutet, wenn das Verbrauchsgut sich für einen bestimmten vom Verbraucher angestrebten Zweck eignet, den der Verbraucher dem Käufer bei Vertragsschluss zur Kenntnis gebracht und dem der Verkäufer zugestimmt hat.

Beispiel: A kauft eine Schlagbohrmaschine, die jedoch so schwach ist, dass sie bereits bei Bohrlöchern von 10 mm Durchmesser in Stahlbeton überlastet ist.

zu c) Nur wenn weder die Beschaffenheit vereinbart ist noch die Parteien eine bestimmte Verwendung vorausgesetzt haben, kommt es darauf an, ob sich die Sache für die gewöhnliche Verwendung eignet (§ 434 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2). Dem zufolge ist Vertragsmäßigkeit der Kaufsache anzunehmen, wenn sie sich für Zwecke eignet, für die Güter der gleichen Art gewöhnlich gebraucht werden. Welche Beschaffenheit erwartet werden kann, bestimmt sich nach dem Erwartungshorizont eines Durchschnittskäufers. Der Vergleichsmaßstab sind „Sachen der gleichen Art". Dies wird vor allem bei gebrauchten Sachen zu berücksichtigen sein. Ein gebrauchter PKW etwa ist nicht von „der gleichen Art" wie ein Neuwagen desselben Typs, darf mit diesem also nicht verglichen werden. Vielmehr kommt es darauf an, welche Eigenschaften der Durchschnittskäufer anhand der „Art der Sache" erwarten kann. Das ist z. B. bei einem Neuwagen naturgemäß anders als bei einem gebrauchten Fahrzeug. Bei Letzterem wird etwa das Alter und die Laufleistung die berechtigten Erwartungen des Käufers wesentlich beeinflussen, Umstände, die bei einem Neuwagen keine Rolle spielen können.

1.2. Die Zusicherung von Eigenschaften

Nach altem Recht konnte der Käufer Schadensersatz nur ausnahmsweise verlangen, nämlich dann, wenn der verkauften Sache eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen hat.

Beispiele für zugesicherte Eigenschaften: • Farbechtheit • Lichtechtheit • Geschwindigkeit eines Montagebandes • Verträglichkeit zweier Lacksorten.

Diese Voraussetzungen wurden aufgegeben, weil der Käufer bei jeder Art von Sachmangel (also auch ohne Zusicherung oder Arglist) Schadensersatz verlangen kann, wenn der Verkäufer die Pflichtverletzung zu vertreten hat (§ 276 Abs. 1 Satz 1). Sichert der Verkäufer bestimmte Eigenschaften der Kaufsache zu und übernimmt damit eine Garantie für deren Vorhandensein, so ergibt sich eine nach näherer Maßgabe des Garantieinhalts strengere Haftung im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1. Schließlich kann der Käufer abweichend vom bisherigen Recht Schadensersatz statt der Leistung erst verlangen, wenn er dem Verkäufer zuvor eine angemessene Frist für die Nacherfüllung bestimmt hat. Somit erhält der Verkäufer noch eine Gelegenheit, durch Nachbesserung oder Neulieferung die ihn wirtschaftlich härter treffende Schadensersatzpflicht abzuwenden.

Die Angemessenheit der Frist beurteilt sich vorrangig nach dem Interesse des Käufers, der gerade bei den Alltagsgeschäften die kurzfristige Reparatur oder den sofortigen Austausch der mangelhaften Sache beanspruchen kann. Bei den Alltagsgeschäften werden häufig die Voraussetzungen des § 281 Abs. 2 Fall 2 bzw. des § 323 Abs. 2 Nr. 3 vorliegen, nach denen die sofortige Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung bzw. der sofortige Rücktritt, also ohne Bestimmung einer Frist, möglich ist.

Eine für den Verkäufer unzumutbare Haftungsverschärfung folgt auch nicht daraus, dass § 280 Abs. 1 Satz 2 hinsichtlich des Vertretenmüssens des Schuldners (Verkäufers) eine Beweislastumkehr vorsieht. Nach dieser Vorschrift muss der Verkäufer darlegen und ggf. beweisen, dass er die Mangelhaftigkeit der gelieferten Sache nicht zu vertreten hat.

1.3. Der Gefahrübergang (Übergabe)

Zeigt die verkaufte Ware einen Mangel, verteidigen sich viele Verkäufer damit, die Ware sei zum Zeitpunkt der Übergabe einwandfrei gewesen. Eine Haltbarkeitsgarantie hätten sie nicht abgegeben. Diese sei vielmehr Sache des Herstellers.

Nach dem Gesetz muss die Ursache des Sachmangels "zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs", der meist mit der Übergabe gleichzustellen ist, "gesetzt" sein. Das bedeutet, dass er irgendwie in Keim angelegt sein muss, um dann innerhalb von 24 Monaten nach Übergabe zu Tage zu treten.

Beispiel: A kauft ein Fernsehgerät, dessen Videotext 9 Monate nach Lieferung aufgrund einer schlechten Lötstelle nicht mehr funktioniert. Zum Zeitpunkt der Übergabe war es zwar in Ordnung, der Fehler aber dennoch „angelegt“.

Zeigt sich innerhalb von 6 Monaten nach Übergabe (Gefahrübergang) ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits zu diesem Zeitpunkt mangelhaft war (§ 476). Der Verkäufer muss also beweisen, dass kein Sachmangel vorgelegen hat (sog. Beweislastumkehr).

Beispiel: Frau Fatima Liebe kauft einen Computer, der nach 5 Monaten defekt wird. Sie muss nicht beweisen, dass ein Sachmangel vorgelegen hat. Der Verkäufer muss z. B. beweisen, dass ein herunterhängendes Kabel, das beim Einbau einer zweiten Festplatte durch einen Freund von Frau Liebe nicht hinreichend befestigt wurde, die Laufleistung des Kühlers beeinträchtigt hat, sodass der Prozessor überhitzte.

Aus diesem Grunde empfiehlt es sich für den Käufer, Fehler, die innerhalb der ersten sechs Monate auftreten, unverzüglich zu rügen, weil es zwar möglich ist, bis zum Ablauf der Verjährungsfrist von 24 Monaten (s. u.) zu warten, die Beweiserleichterung aber nicht mehr greift.

Grundsätzlich hat derjenige, der sich auf ein Recht beruft, die Beweispflicht. Der Käufer muss also beweisen, dass ein Sachmangel vorliegt.

Beispiel: Frau Fatima Liebe kauft ein Notebook, das nach 15 Monaten defekt wird. Sie muss nun beweisen, dass ein Sachmangel vorgelegen hat. Dies gelingt ihr relativ leicht, wenn sie weiß, dass sie das Notebook pfleglich behandelt hat. Der Verkäufer muss nunmehr, notfalls durch einen Gutachter beweisen, dass die Ware z. B. durch ein Herunterfallen beschädigt wurde.

Insbesondere bei den großen Elektromärkten hat es sich neuerdings eingebürgert, Kunden, die z. B. ein mangelhaftes Notebook nach dem Ablauf der ersten 6 Monate wegen eines Mangels rügen, damit einzuschüchtern, dass diese den Sachmangel , u. U. sogar mit einem Gutachten, beweisen müssten. Der Käufer muss nicht die Ursache des Fehlers, sondern lediglich die Tatsache beweisen, dass ein Sachmangel vorliegt. Somit reicht es völlig, wenn der Kunde den Verkäufer darauf hinweist, dass z. B. das Display des Notebooks nur noch schwer lesbar ist, weil es nicht mehr hell genug wird oder dass der Videotext des Fernsehers nicht mehr funktioniert. Die Ursache, die z. B. in einer kalten Lötstelle liegt, muss er nicht beweisen.

Die Vermutung, dass die Ware bereits bei Übergabe mangelhaft war, wenn sich der Sachmangel innerhalb der ersten sechs Monate zeigt, gilt nicht, wenn diese Vermutung mit der Art der Sache unvereinbar ist. Das ist z. B. beim Kauf eines gebrauchten KFZ von privat oder beim Kauf eines Tieres (wegen der kürzeren Inkubationsfristen von Krankheiten) der Fall.

1.4. Die Rechte des Käufers bei mangelhafter Erfüllung (§ 437)

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1. Nacherfüllung verlangen (§ 439),

2. unter bestimmten Voraussetzungen vom Vertrag zurücktreten (§§ 440, 323 und 326 Abs. 5)

3. den Kaufpreis mindern (§ 441),

4. Schadensersatz verlangen (440, 280, 281, 283, 311a),

5. Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen (§ 284)

Die grundlegende Änderung gegenüber dem alten Recht besteht darin, dass es ein besonderes Gewährleistungsrecht nicht mehr geben soll. Vielmehr wird die Lieferung einer mangelhaften Sache als Nichterfüllung der Verkäuferpflichten verstanden. Die Folgen für die Verpflichtung des Verkäufers und die Rechte und Ansprüche des Käufers ergeben sich deshalb aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht, das durch die §§ 439 bis 441 lediglich in einzelnen Beziehungen im Hinblick auf die Besonderheiten des Kaufrechts modifiziert wurde.

1.4.1 Nacherfüllung

Nach § 433 Abs. 1 S. 2 hat der Verkäufer dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Verletzt der Verkäufer diese Pflicht, hat der Käufer die Wahl (nicht, wie in der Praxis üblich, der Verkäufer!) zwischen Nachbesserung und Neulieferung einer mangelfreien Sache. Dabei ist es für den Käufer empfehlenswert, dem Verkäufer sowohl für eine Nachbesserung als auch für eine Ersatzlieferung eine Frist zu setzen.

1.4.1.1 Die Nachbesserung

Ist es für den Käufer günstiger, wird er sich für eine Nachbesserung entscheiden. Allerdings muss er zwei erfolglose Nachbesserungsversuche der Verkäufers ermöglichen, bis er Rücktritt vom Vertrag oder Minderung wählen kann.

Beispiel: Herr A kauft einen neuen PKW, der zwar die Benzinverbrauchswerte nach DIN im Stadtverkehr und auf Landstraßen einhält, in hohen Geschwindigkeitsbereichen wesentlich mehr verbraucht. Herr A muss der Vertragswerkstätte nur zwei Nachbesserungsversuche einräumen. Sollten diese scheitern, kann er das Fahrzeug zurückgeben und erhält der Kaufpreis zurück (Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom Juli 1987).

Die beiden Nachbesserungsversuche müssen nicht denselben Fehler zur Ursache haben. So hat der BGH entschieden, dass einem Käufer ein dritter Nachbesserungsversuch nicht zugemutet werden könne, wenn zuerst ein zu hoher Benzinverbrauch beseitigt wurde und sich nach einem (wiederum beseitigten) Fehler in der Auspuffanlage ein weiterer Fehler zeigte.

Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

Beispiel: Der Fernseher von Frau A ist defekt. Sie kann verlangen, dass der Verkäufer das Gerät abholt oder bei Weigerung das Gerät durch einen Paketdienst auf Kosten des Verkäufers zusenden. Auch der Rücktransport ist kostenlos.

Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Die Nacherfüllung (einschließlich der damit verbundenen Aufwendungen im Sinne des Absatzes 2) kann im Einzelfall den Verkäufer unangemessen belasten. Das gilt insbesondere für den nichtgewerblichen Verkäufer oder den Händler ohne Reparaturwerkstatt. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung. (Aber selbst diese kann der Verkäufer verweigern. Dann aber stehen dem Käufer die Rechte auf Rücktritt, Schadensersatz oder Minderung zu, s. u.).

Beispiel: Die Swatchuhr von Frau B geht pro Tag 50 Minuten nach. Eine Reparatur ist nur durch Austausch des Uhrwerks möglich. Dies wäre teurer als die Lieferung einer neuen Uhr. Frau B kann nicht auf Nachbesserung bestehen.

Eine Nachbesserung ist für den Käufer immer dann von Nachteil, wenn er den Gegenstand für einen bestimmten Zeitraum zur Verfügung haben muss.

Beispiel: Herr Schwan kauft für die Hochzeitsreise nach Bali einen neuen Camcorder. 3 Tage vor Reiseantritt zeigt sich ein Defekt. Eine Reparatur dauert 2 Wochen. Herr Schwan wählt Ersatzlieferung.

1.4.1.2 Lieferung einer mangelfreien Sache

Es ist die Pflichtverletzung des Verkäufers, die dazu führt, dass der Vertrag nicht wie vorgesehen abgewickelt werden kann. Dann ist es legitim, zunächst den Käufer entscheiden zu lassen, auf welche Weise das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache doch noch erreicht werden kann. Es sollte der Beurteilung des Käufers überlassen bleiben, inwieweit er sich etwa auf Nachbesserungsversuche eines möglicherweise inzwischen als unzuverlässig erkannten Verkäufers noch einlassen möchte. Gegen Missbräuche seitens des Käufers, z. B. ein schikanöses Verlangen von Nachlieferung trotz mit einfachsten Mitteln einwandfrei zu bewirkender Reparatur, ist der Verkäufer ausreichend durch die oben erwähnte Möglichkeit zur Verweigerung der Nacherfüllung geschützt.

Auch dieses Recht des Käufers auf Ersatzlieferung kann der Verkäufer verweigern, wenn es ihm nicht zugemutet werden kann, weil er z. B. die Geschäftsbeziehungen zum Großhändler abgebrochen hat. Dann aber stehen dem Käufer die Rechte auf Rücktritt, Schadensersatz oder Minderung zu. Allerdings kann sich der Verkäufer nicht darauf hinausreden, dass ihm eine Ersatzlieferung nicht zumutbar sei, weil er dann eine teurere, inzwischen ja gebrauchte Ware nur mit hohem Verlust verkaufen könne (wie es der Regierungsentwurf fälschlich als Modellbeispiel angeführt hat), weil dem Verkäufer gegenüber seinem Lieferanten ebenfalls Rechte wegen Sachmangels zustehen und er lediglich die Arbeit (nicht die Kosten) der Rücksendung hat.

Beispiel: Frau Ina Orlando kauft bei der Firma Frosch einen Flachbildschirm im Format 150 cm x 95 cm. für € 12.000. Dieser weist an mehreren Stellen Pixelfehler auf, die nicht zu reparieren sind. Die Fa. Frosch gibt den Bildschirm an den Hersteller zurück, dieser erstattet den Kaufpreis. Die Fa. Frosch hat keinerlei Schaden.

Der Verkäufer hat wie bei der Nachbesserung die zum Zwecke der Ersatzlieferung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

Sollte die Ware in der Zwischenzeit teuer geworden sein, kann der Verkäufer keine Aufzahlung verlangen.

Beispiel: Herr Wind hat ein Surfbrett für 800 € gekauft, das so fehlerhaft ist, dass es nicht mehr repariert werden kann. In der Zwischenzeit kostet das gleiche Fabrikat 950 €. Herr Wind muss keine Aufzahlung leisten.

1.4.2. Der Rücktritt vom Vertrag (§440 BGB)

Hat der Verkäufer beide Möglichkeiten der Nacherfüllung in Form der Nachbesserung oder Nachlieferung verweigert oder ist die die Nacherfüllung fehlgeschlagen, kann dem Käufer eine (weitere) Fristsetzung nicht zugemutet werden; für sein Recht zum sofortigen Rücktritt vom Vertrag kommt es auf das mögliche Interesse des Verkäufers, am Vertrag festzuhalten, nicht mehr an. Dabei kommt es nur darauf an, dass die „dem Käufer zustehende" Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Dem Käufer steht die Art der Nacherfüllung zu, die er gewählt und die der Verkäufer zu Unrecht verweigert hat. Es ist dem Käufer nicht zuzumuten, nach zwei vergeblichen Nachbesserungsversuchen des Verkäufers erst noch weitere, in ihrem Erfolg wieder ungewisse Nachlieferungsversuche des Verkäufers abzuwarten, bevor er Sekundäransprüche geltend machen kann.

Ein „Fehlschlagen" ist nach der bisherigen Rechtsprechung zu diesem Begriff im Wesentlichen anzunehmen bei objektiver oder subjektiver Unmöglichkeit, Unzulänglichkeit, unberechtigter Verweigerung, ungebührlicher Verzögerung und bei zwei misslungenen Versuchen der Nachbesserung bzw. einer erfolglosen Ersatzlieferung (BGH, NJW 1994, 1004, 1005; BGHZ 93, 29, 62, 63; Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen § 11 Nr. 10 Buchstabe b Rdn. 35).

Daneben sind Fälle anerkannt, in denen eine Nachbesserung wegen Unzumutbarkeit für den Käufer nicht in Betracht kommt (Hensen, a. a. O., Rdn. 45 m. w. N.). So in den Fällen, in denen eine Ware für einen ganz bestimmten Zeitraum benötigt wird (Taschenrechner für IHK-Prüfung, Camcorder für Hochzeitsreise usw.).

Wegen des mittlerweile eingeführten Begriffs übernimmt das Gesetz das „Fehlschlagen" der Nacherfüllung zur Umschreibung des Falles, in dem es der Bestimmung einer Frist nicht bedarf.

Tritt der Käufer vom Vertrag zurück, erhält gegen Rückgabe der Ware sein Geld zurück und muss mit der Entgegennahme eines Gutscheins nicht einverstanden sein.

Beim Rücktritt ist es nicht erforderlich, dass der Käufer die Ware im Originalzustand zurückgibt. Die Ware kann sogar

• verändert oder • gar nicht mehr vorhanden sein.

Beispiel 1: A kauft Farbe, die für den Außenbereich geeignet sein muss, erhält aber Farbe für den Innenbereich. Es ist einleuchtend, dass er seinen Kaufpreis zurückerstattet bekommt, obwohl er die Farbe begrifflich nicht mehr zurückgeben kann (inwieweit er den Folgeschaden ersetzt bekommt, wird unten dargestellt).

Beispiel 2: A kauft ein Fernsehgerät und lackiert das Holzdekor passend zu seiner Schlafzimmereinrichtung. Zeigt sich nach einiger Zeit ein gravierender Mangel, erhält er dennoch aufgrund der Wandlung sein Geld zurück. Die Veränderung darf aber nicht für den Sachmangel ursächlich sein. Es versteht sich auch von selbst, dass ein Käufer keine Veränderung mehr vornehmen darf, wenn er von seinem Recht auf Rücktritt Kenntnis erlangt hat.

Beispiel 3: Frau A kauft ein Lederkostüm, dessen Rock und Ärmel sie von ihrer Schneiderin um ca. 2 cm kürzen lässt. Nach etwa 3 Monaten reißt ein Großteil des Leders an den Nähten ein, weil der Hersteller falsche Nahtbänder verwendet hat. Die meisten Verkäufer würden sich bei einem Sachverhalt dieser Art damit verteidigen, die Käuferin habe alle Rechte verloren, weil sie den Gegenstand verändert hat. Dies trifft jedoch nicht zu. Da eine Nachbesserung nicht möglich ist und eine Ersatzlieferung ausscheidet, weil auch die anderen Kostüme wegen der falschen Nahtbänder fehlerhaft sind, erhält die Kundin den Kaufpreis zurück. Dies würde sogar gelten, wenn sie das Lederkostüm anders hätte einfärben lassen und der gleiche Mangel aufgetreten wäre.

Rücktritt ist außerdem bei Ware möglich, die vom Umtausch ausgeschlossen ist. In der Praxis werden die Begriffe Rücktritt und Umtausch fast immer verwechselt. Umtausch ist die Rückgabe fehlerfreier Ware, die dem Käufer nicht mehr gefällt (sog. Kaufreue). Der Käufer hat nach dem Gesetz grundsätzlich keinen Anspruch auf Umtausch. Er muss diesen vielmehr bei Vertragsabschluß mit dem Verkäufer vereinbaren. (sog. Kauf auf Umtausch). Viele Firmen gewähren generell ein befristetes Umtauschrecht von meist 14 Tagen. Ist der Käufer zum Umtausch berechtigt, muss er die Ware unversehrt und im Originalzustand (inklusive Verpackung) zurückbringen und mit einem Gutschein einverstanden sein. Sind nun einzelne Artikel wie z. B. Unterwäsche und Lebensmittel vom Umtausch ausgeschlossen, ist dennoch eine Rücktritt möglich, wenn der Artikel einen Sachmangel aufweist.

Beispiel: Frl. Inka Hastig ersteht einen Bikini, der Salzwasser nicht verträgt und dadurch immer weiter wird. Sie kann auf Rücktritt (oder Ersatzlieferung) bestehen, auch wenn der Bikini mehrere Wochen getragen wurde. Anders verhält es sich nur, wenn der Bikini zwar fehlerfrei ist, aber ihrem Verlobten nicht gefällt. Dann ist ein Umtausch nur bei einem ungetragenen Bikini möglich.

Letztlich kann der Käufer sogar Rücktritt (oder Ersatzlieferung) begehren, wenn er zwar bewusst fehlerhafte Ware gekauft hat, sich aber ein anderer Mangel zeigt.

Beispiel: Frau Karin Schön kauft ein Kostüm, das wegen kleiner Webfehler stark reduziert ist. Nach der ersten Reinigung stellt sich heraus, dass das Etikett mit den Reinigungsvorschriften falsche Daten enthält, sodass das Kostüm durch unsachgemäßes Reinigen unbrauchbar geworden ist.

1.1. Die Minderung (§ 441)

Statt des Rücktritts kann der Käufer auch Minderung wählen, d.h., eine Herabsetzung des Kaufpreises. Können sich allerdings Käufer und Verkäufer über die Höhe des Nachlasses nicht einig werden, muss ein Sachverständiger hinzugezogen werden.

Die Gründe, die dafür sprechen, dem Käufer das Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag erst zu geben, wenn der Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung gehabt hat, sprechen auch bei der Minderung für das Erfordernis erfolgloser Fristsetzung. Die Ausgangslage unterscheidet sich nicht von derjenigen bei Rücktritt des Käufers vom Vertrag. In dem Wortlaut des § 441 Abs. 1 Satz 1 kommt diese Voraussetzung dadurch zum Ausdruck, dass der Käufer die Minderung „statt" des Rücktritts erklären kann. Um mindern zu können, muss der Käufer also zunächst die Voraussetzungen für den Rücktritt herbeiführen, also im Regelfall eine Frist setzen, § 323 Abs. 1. Für die Ausnahmen von der Notwendigkeit einer Fristsetzung gelten dabei dieselben Ausnahmen wie beim Rücktritt (vor allem § 323 Abs. 2 und § 440). Auch bevor der Käufer den Kaufpreis mindern kann, muss er also zunächst Nacherfüllung verlangen. Auch hier steht gemäß § 439 Abs. 1 ihm und nicht dem Verkäufer das Wahlrecht zwischen den verschiedenen Arten der Nacherfüllung zu.

Eine weitere Änderung gegenüber dem früheren Recht und eine Abweichung von den Regelungen über den Rücktritt ist in § 441 Satz 2 enthalten. Danach ist die Minderung auch bei Unerheblichkeit des Mangels nicht ausgeschlossen.

Der Minderungsbetrag sollte möglichst einfach und praktikabel zu berechnen sein. Abweichend vom früheren Recht sieht das Gesetz daher nicht die relative Berechnungsmethode nach dem Verkehrswert der mangelhaften Sache vor, die - da ihr objektiver Wert nur schwer zu ermitteln ist - häufig zu Schwierigkeiten führt. Es hat sich vielmehr für eine Regelung entschieden, die an den vereinbarten Kaufpreis anknüpft. Nach dessen Höhe ist in relativer Berechnungsweise der Minderungsbetrag zu berechnen.

Beispiel: Frau Agnes Winter hat eine neue Schrankwand für 2.400 € gekauft. Der Händler liefert ihr ein Ausstellungsstück. Ein Ausstellungsstück ist in der Regel um ca. 30 % billiger. Folglich erhält Frau Winter 720 € zurück.

Die Berechnung des Minderungsbetrags soll nicht von den Kosten der Nachbesserung abhängig gemacht werden. Diese können zwar im Einzelfall Anhaltspunkte für die Wertberechnung geben, können aber auch besonders hoch sein und stünden dann zur Leistung des Verkäufers in einem auffälligen Missverhältnis. Nicht gefolgt wird auch dem Vorschlag, bei der Berechnung des Minderungsbetrags subjektive Gesichtspunkte zu berücksichtigen.

Zur Vereinfachung der Berechnung wird im Gesetzestext klargestellt, dass etwaige Wertveränderungen im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Minderung außer Betracht bleiben.

§ 441 Satz 3 eröffnet die Möglichkeit, den Minderungsbetrag - soweit erforderlich - durch Schätzung zu ermitteln. Eine solche Schätzung wird bereits jetzt von der Rechtsprechung vorgenommen (vgl. BGHZ 77, 320, 326).

1.4.4 Der Schadensersatz bei mangelhafter Leistung

Der Käufer einer mangelhaften Ware kann unter bestimmten Voraussetzungen Schadensersatz verlangen (vgl. §§ 437, 440, 280, 281, 283, 284), und zwar

• einmal Schadensersatz neben der Leistung gem. § 280 und zum anderen • Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung gem. § 281.

1.4.4.1 Schadensersatz neben der Leistung

Diese Art der Schadensersatzhaftung des Verkäufers neben der Leistung (also neben dem „eigentlichen Mangelschaden") wurde neu ins Gesetz aufgenommen. Hierin allein liegt die entscheidende Änderung gegenüber dem alten Recht. Aus § 280 Absatz 1 ergibt sich ein Anspruch des Käufers auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, dass der Verkäufer seine Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache aus § 433 Abs. 1 Satz 2 verletzt hat.

Nach § 280 Abs. 1 sind die über das Erfüllungsinteresse des Käufers hinausgehenden Vermögensnachteile des Käufers auszugleichen. Es geht um den Ersatz solcher Schäden, die durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache an anderen Rechtsgütern als der Kaufsache selbst eingetreten sind (Körperschäden, Vermögensschäden).

Beispiele: • Lieferung einer mangelhaften Maschine, deretwegen sich die Inbetriebnahme verzögert. Der Betriebsausfallschaden ist unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des Verzugs unmittelbar nach § 280 Abs. 1 zu ersetzen. • Kosten für einen Mietwagens während der Nachbesserung des KFZ

Die Einführung eines Anspruchs des Käufers auf Nacherfüllung bei einem Sachmangel verlangt eine Sanktion, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung verzögert und dies von ihm zu vertreten ist. Der Käufer muss lediglich die Pflichtverletzung, das ist hier die Lieferung einer mangelhaften Sache, beweisen. Gelingt der Beweis, so steht fest, dass der Verkäufer seinen Pflichten aus dem Schuldverhältnis nicht so nachgekommen ist, wie es das Schuldverhältnis von ihm verlangt. Das rechtfertigt es, in diesem Fall von dem Verkäufer zu verlangen, sich zu entlasten, wenn es um die Frage geht, ob er diese objektiv festgestellte Pflichtverletzung auch zu vertreten hat. Der Verkäufer ist es, der den Anforderungen aus dem Schuldverhältnis nicht nachkommt. Er ist deshalb auch sehr viel eher in der Lage, die Ursachen für die Pflichtverletzung darzulegen.

1.4.4.2 Schadensersatz statt der Leistung

Hier geht es um die Fälle, in denen der Käufer die mangelhafte Ware z. B. wegen Rücktritts zurückgegeben hat, sodass der Anspruch auf Schadensersatz an die Stelle des Anspruchs auf die Leistung tritt.

Häufig wird sich der Käufer die Ware anderswo besorgen müssen; auch lässt sich ein auf Geld gerichteter Schadensersatzanspruch regelmäßig leichter vollstrecken als der Anspruch auf eine bestimmte Ware. Andererseits aber kann der Übergang zum Schadensersatzanspruch den Verkäufer belasten: Dieser mag schon erhebliche Anstrengungen gemacht haben, die nun nutzlos werden. Zudem kann der Schadensersatzanspruch lästiger sein als der Anspruch auf die Primärleistung. Daher wird der Übergang auf den Schadensersatzanspruch an besondere Voraussetzungen geknüpft.

Einzige Voraussetzung für den Schadensersatz ist, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Verkäufer eine Teilleistung bewirkt, so kann der Käufer Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat (§ 281 Abs. 1).

Die Frist muss so lang sein, dass der Verkäufer die Leistung tatsächlich auch erbringen kann. Allerdings muss sie dem Verkäufer, der noch nichts zur Erbringung der Leistung unternommen hat, nicht ermöglichen, die Leistung erst anzufangen und zu erbringen (BGH, NJW 1995, 323, 857; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 951). Da der Verkäufer seiner ursprünglichen Leistungspflicht nicht hinreichend entsprochen hat, können von ihm allerdings jetzt auch größere Anstrengungen und damit schnelleres Handeln erwartet werden. Erweist sich die Frist als unangemessen kurz, so ist sie damit nicht völlig unwirksam. Vielmehr setzt sie die angemessene Frist in Lauf, wenn nicht der Käufer deutlich gemacht hat, dass es ihm gerade auf die Kürze der Frist ankommt.

Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Verkäufer die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung. Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Käufer statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat. Verlangt der Käufer Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Verkäufer zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Auch im Fall des § 281 gilt die Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 Satz 2. Nach dieser Vorschrift muss der Verkäufer darlegen und ggf. beweisen, dass er die Mangelhaftigkeit der gelieferten Sache nicht zu vertreten hat.

Hat der Verkäufer die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Käufer Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. Bei einem unerheblichen Mangel kann der Käufer, wie oben dargestellt, nur Minderung oder Nachbesserung verlangen. Als unerheblicher Mangel wäre z. B. ein kleiner Lackfehler am Seitenteil eines neuen KFZ anzusehen.

1.4.4.3 Schadensersatz statt der Leistung, wegen Nebenpflichtverletzung des Verkäufers

Verletzt der Verkäufer eine nicht leistungsbezogene Neben-, Schutz- oder Sorgfaltspflicht (vgl. § 241 Abs. 2), kann der Käufer Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist. Dabei ist es unerheblich, dass die Hauptleistung, also hier die Lieferung der Ware, vertragsmäßig erbracht wurde.

Beispiel: Eine Kraftstofffirma liefert zwar ordnungsgemäß Benzin, beschädigt aber immer wieder die Tankanlage des Käufer. Schadensersatz wegen der Sachschäden kann der Käufer unmittelbar aus § 280 Abs. 1 verlangen. Darüber hinaus kann sich aber auch die Frage stellen, wann das Verhalten des Lieferanten ein solches Ausmaß angenommen hat, dass dessen Weiterbeauftragung dem Käufer nicht mehr zuzumuten ist. Daraus ergibt sich das Problem, dass der Käufer eine andere Lieferfirma beauftragen und die hierfür entstandenen Mehrkosten dem ersten unsorgfältigen Lieferanten in Rechnung stellen muss.

1.4.4.4 Ersatz vergeblicher Aufwendungen statt der Leistung

Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Käufer Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Verkäufer nicht erreicht worden. Als Aufwendungen kommen das Mieten von Gewerbeflächen für Ausstellungen, Kauf von Einrichtungsgegenständen, Kosten für Planungen usw. in Betracht.

Deshalb gewährt § 284 dem Gläubiger die Möglichkeit, anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung auch Aufwendungsersatz zu verlangen. Da dieser an die Stelle des Schadensersatzes tritt, gilt auch für diesen Ersatzanspruch § 280 Abs. 1, also das Verschuldensprinzip.

Beispiel: Frau Marion Frölich mietet Geschäftsräume für Damenoberbekleidung ab Größe 56 und bestellt von einem Hersteller eine entsprechende Erstausstattung. Dieser liefert jedoch nur Größen 38 bis 48. Frau Frölich kann sowohl die Miete als auch Personalkosten u. ä. verlangen.

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz kann über das Ziel hinausschießen. Die im Vertrauen auf die Erfüllung des Schuldverhältnisses gemachten Aufwendungen können auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung verfehlt sein. Wären im obigen Beispiel auch die Größen ab 56 unverkäuflich gewesen, wären die vergeblichen Aufwendungen nicht ersatzfähig.

See10.09

Werkvertragsrecht

Im Werkvertragsrecht findet sich seit der Schuldrechtsreform die Definition des Sachmangels in § 633 Abs. 2 BGB und die des Rechtsmangels in § 633 Abs. 3 BGB. Die Regelungen sind mit denen des Kaufrechts größtenteils deckungsgleich, so dass hier das gleiche gilt. Unterschiede gibt es in soweit, als die Bestimmungen zur mangelhaften Montage bzw. Montageanleitung hier nicht gelten, was ohne praktische Auswirkung bleibt, weil es zum einen im Werkvertragsrecht keine Montageanleitungen für den Besteller gibt (das würde den Werkvertrag erübrigen) und zum anderen Mängel bei der Montage eines herzustellenden Werkes wegen Verletzung einer Hauptpflicht schon von einer der ersten drei Sachmängelarten erfasst werden würden. Es besteht im Werkvertragsrecht zudem das Recht auf Selbstvornahme (§§ 634 Nr.2, 637 BGB) was eine Sonderregelung in Bezug auf das Kaufrecht darstellt. Anders als im Kaufrecht definiert das Gesetz im Werkvertragsrecht nicht den relevanten Zeitpunkt für die Mangelhaftigkeit der Sache. Im Kaufrecht ist dies in der Regel die Übergabe der Sache.

Mietrecht

Im Mietrecht finden sich Regelungen über Sach- und Rechtsmängel in den §§ 536 - 536d BGB.

Quellen

1. ↑ Putzo, in: Palandt, § 434 Rdnr. 47
2. ↑ Rüßmann, in: Montagemangel
3. ↑ Olzen/Wank, Schuldrechtsreform, Rdnr. 359

Siehe auch

• weiterfressender Mangel

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